Litschen, Frik, Tillmanns (... / 2 Beschäftigung von Ausländern
 

Rz. 4

Das Verbot betrifft nach dem Wortlaut des Gesetzes die konkrete Beschäftigung von ausländischen Leiharbeitnehmern. Der Entleiher muss den ausländischen Beschäftigten "tätig" werden lassen, ohne dass dieser die erforderliche Arbeitsgenehmigung besitzt.[1] Aus dieser Formulierung ergeben sich für den Straftatbestand 2 wesentliche Voraussetzungen. Zum einen ist für die Strafbarkeit erforderlich, dass der überlassene Ausländer auch tatsächlich im Weisungsbereich des Entleihers für diesen gearbeitet hat. Bloße Vorbereitungshandlungen i. S. d. Abschlusses eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder etwa der Transport des Ausländers zum Arbeitsort fallen nicht hierunter.[2] Der früheste mögliche Zeitpunkt zur Verwirklichung des Straftatbestandes ist gegeben, wenn der Entleiher erstmals von seinen Rechten aus dem Überlassungsvertrag in Bezug auf die Verwendung der Arbeitsleistung des überlassenen Ausländers Gebrauch macht oder Gebrauch machen kann.[3]

 

Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme

Nach der Begrüßung durch den Entleiher wird dem ausländischen Beschäftigten ein Arbeitsplatz zugewiesen, an dem er seine Arbeit aufnehmen soll. Ab diesem Zeitpunkt wird er i. S. d. § 15a AÜG für ihn tätig.

 

Rz. 5

Darüber hinaus setzt das Gesetz für die Strafbarkeit voraus, dass ein Entleiher die ihm überlassenen Ausländer im Rahmen einer bestehenden und wirksamen Erlaubnis des Verleihers beschäftigt.

Es ist umstritten, ob damit nur eine Strafbarkeit bei legaler Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist.[4] Dies erscheint zunächst widersinnig, da ja gerade die illegale Arbeitnehmerüberlassung das Gefährdungspotenzial für die Leiharbeitnehmer erhöht. Auch die unterschiedliche Wortwahl in § 15 AÜG und § 15a AÜG spricht gegen diese Ansicht, jedoch ist die Strafbarkeit in diesem Fall bereits aus einem anderen Grund gegeben. Der gesetzliche Vorwurf ergibt sich daher allein aus der Tatsache, dass Arbeitnehmer entliehen werden, die nicht von der Erlaubnis erfasst werden. Dies macht die Entleihe zunächst nicht insgesamt unwirksam. Anderenfalls würde die Fiktion des § 9 Abs. 1 Nr. 1, § 10 Abs. 1 AÜG greifen und der Entleiher wäre dann (fiktiver) Arbeitgeber. Die Strafbarkeit ergäbe sich dann aus §§ 10, 10a und 11 SchwarzArbG. § 15a AÜG wäre sinnentleert, da er in keinem denkbaren Fall zum Tragen käme.

 

Rz. 6

Handelt es sich jedoch um eine gesetzeswidrige Arbeitnehmerüberlassung von Beginn an, greift der Mechanismus des AÜG und der Entleiher rückt in die Stellung eines Arbeitgebers. Im Übrigen greift dann bereits § 291 StGB unmittelbar ein.[5] Die Fiktion der Arbeitgeberstellung erstreckt sich auch auf die Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, die ein Arbeitgeber begehen kann.[6] Es handelt sich um eine spezielle Regelung, die sich ausdrücklich auf die Anwendbarkeit des AÜG beschränkt und daher nicht auf vergleichbare Rechtsverhältnisse anzuwenden ist, bei denen ein Arbeitnehmer für einen Dritten tätig wird. Daher verbietet sich auch eine Erstreckung auf Werk- oder Dienstverträge, die mit einem ausländischen Auftraggeber abgeschlossen wurden und zu deren Erfüllung ausländische Arbeitnehmer entsandt werden.[7]

[1] Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/Urban-Crell, AÜG, 3. Aufl. 2017, § 15a AÜG, Rz. 3.
[3] Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 15a AÜG, Rz. 6a.
[4] Zustimmend ErfK/Wank, 21. Aufl. 2021, § 15a AÜG, Rz. 2; Schüren/Hamann/Stracke, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 15a AÜG, Rz. 12; a. A. Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 15a AÜG, Rz. 4.
[5] Thüsing/Kudlich, AÜG, 4. Aufl. 2018, § 15a AÜG, Rz. 12.
[6] BGH, Urteil v. 24.6.1987, 3 StR 200/87, JurionRS 1987, 16652.
[7] Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 15a AÜG, Rz. 5.

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