Litschen, Frik, Tillmanns (... / 4 Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis
 

Rz. 11

Die zweite Tatbestandsvoraussetzung ist, dass der Verleiher nicht über die nötige Erlaubnis i. S. d. § 1 Abs. 1 AÜG verfügt.[1] Die besondere Vorwerfbarkeit der Tat ist darin begründet, dass der Verleiher die Arbeitnehmerüberlassung heimlich betreibt und die Erlaubnisbehörde keine Möglichkeit der Kontrolle zum Schutz der Leiharbeitnehmer hat. Auch mit einer Erlaubnis bleibt es jedoch bei einer Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG, § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III und einer Strafbarkeit nach §§ 10 ff. SchwarzArbG.[2]

 

Rz. 12

Nach allgemeiner Ansicht ist die Strafbarkeit auch dann nicht gegeben, wenn die Arbeitnehmerüberlassung nicht erlaubnispflichtig war (§ 1 Abs. 3 AÜG) oder die Erlaubnis durch eine Anzeige substituiert (§ 1a AÜG) werden kann.[3] Im letzteren Fall ist dann jedoch eine Anzeige an die Erlaubnisbehörde erforderlich.[4] Der Gegenansicht ist nicht zuzustimmen, da verkannt wird, dass § 1a AÜG anders als § 1 Abs. 3 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung nicht grundsätzlich erlaubnisfrei stellt.[5] Ohne eine entsprechende Anzeige handelt es sich um eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 AÜG. Das Fehlen der Anzeige hat für den Verleiher in der Kollegenhilfe die gleichen Folgen wie eine Arbeitnehmerüberlassung ohne erforderliche Erlaubnis.[6]

Diese Bestimmung erfasst allerdings auch nicht den Fall, dass bei grundsätzlich vorhandener Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung eine i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht mehr vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern durchgeführt wird.[7]

 

Rz. 13

Die Erlaubnis besteht dann, wenn die erforderliche Erlaubnis gem. § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG nachwirkt. Dies gilt jedoch nur für bereits bestehende Arbeitnehmerüberlassungen. Für Neugeschäfte nach Ablauf der Erlaubnisfrist zählt dies nicht.[8]

 

Rz. 14

Der ausländische Arbeitnehmer muss dem Entleiher tatsächlich zur Arbeitsleistung überlassen worden sein.[9] Ausreichend dafür ist, dass der Leiharbeitnehmer in die Organisation des Entleihers aufgenommen wurde. Eine Überlassung liegt in diesem Fall selbst dann vor, wenn er noch keine konkrete Arbeitshandlung übernommen hat.[10]

 
Praxis-Beispiel

Kontrolle am ersten Arbeitstag

Der ausländische Leiharbeitnehmer wird am ersten Tag seiner neuen Aufgabe vom Entleiher am Arbeitsplatz empfangen. Er erhält Arbeitskleidung, einen Betriebsausweis für die Torkontrollen und Essensmarken für die Kantine. Bei der Einweisung am Arbeitsplatz erfolgt eine Kontrolle durch die Erlaubnisbehörde. Obwohl der Leiharbeitnehmer noch keine Arbeitshandlung vorgenommen hat, ist die Überlassung tatbestandlich erfolgt.

Vorbereitende Handlungen wie Vertragsverhandlungen, Vorstellungsgespräche und Informationen ohne tatsächliche Tätigkeitsaufnahme erfüllen den Tatbestand nicht, ebenso wenig wie die Aufforderung des Verleihers an den ausländischen Arbeitnehmer, jetzt für den Verleiher tätig zu werden.[11]

 

Rz. 15

Der ausländische Arbeitnehmer muss an einen Entleiher zur Beschäftigung in Deutschland überlassen werden.[12] Die Überlassung an einen Entleiher zur Beschäftigung im Ausland ist ebenso wenig strafbar wie der Verleih an einen Entleiher mit Sitz im Ausland, soweit der ausländische Leiharbeitnehmer nicht im Inland eingesetzt wird.[13]

 

Rz. 16

Ausreichend ist es, wenn der Verleiher nur einen ausländischen Beschäftigten ohne Arbeitserlaubnis verleiht. Sind mehrere ausländische Arbeitnehmer betroffen, liegt eine sog. Tatmehrheit vor.[14]

[1] Thüsing/Kudlich, AÜG, 4. Aufl. 2018, § 15 AÜG, Rz. 5.
[2] BeckOK ArbR/Motz, 58/2020, § 15 AÜG, Rz. 5.
[3] Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 15 AÜG, Rz. 5.
[4] Ebenso Schüren/Hamann/Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 1a AÜG, Rz. 68; a. A. Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 15 AÜG, Rz. 5; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/Bissels/Germakowski/Urban-Crell, AÜG, 3. Aufl. 2017, § 15 AÜG, Rz. 6.
[5] Hier zustimmend Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 1a AÜG, Rz. 30 "Erstattet das Unternehmen die Anzeige nicht oder nicht rechtzeitig…., bedarf es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1a der Erlaubnis".
[6] ErfK/Wank, 21. Aufl. 2021, § 1a AÜG, Rz. 9.
[8] Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 15 AÜG, Rz. 15.
[9] BeckOK ArbR/Motz, 58/2020, § 15 AÜG, Rz. 11.
[10] LG Oldenburg, Urteil v. 8.7.2004, 2 KLs 65/04, wistra 2005 S. 117.
[11] BeckOK ArbR/Motz, 58/2020, § 15 AÜG, Rz. 11.
[12] Thüsing/Kudlich, AÜG, 4. Aufl. 2018, § 15 AÜG, Rz. 16.
[13] Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/Bissels/Germakowski/Urban-Crell, AÜG, 3. Aufl. 2017, § 15 AÜG, Rz. 8.
[14] Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 15 AÜG, Rz. 19.

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