Leitsatz (amtlich)

Bei einem Konzertmeister in einem Symphonieorchester kann auch die volle Ausschöpfung der tariflich höchstzulässigen Befristungsdauer in der Probezeit sachlich gerechtfertigt sein (18 Monate).

 

Normenkette

BGB § 620; MTV-OC WDR §§ 4-5

 

Verfahrensgang

ArbG Köln (Urteil vom 06.05.1994; Aktenzeichen 5 Ca 11575/93)

 

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 6.5.1994 – 5 Ca 11575/93 – wird zurückgewiesen.

 

Gründe

Die Berufung ist unbegründet.

I. Die Feststellungsklage ist zwar zulässig aufgrund von § 256 ZPO, aber nicht begründet. Die Befristung der Verlängerungsvereinbarung der Parteien vom 19./22.7.1993 (für die Zeit vom 1.9.1993 bis zum 28.2.1994, das sind sechs Monate, Bl. 66 d.A.) ist nicht rechtsunwirksam.

1. Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist grundsätzlich rechtswirksam und nicht rechtsunwirksam, es sei denn, daß bei Abschluß des Vertrages für die Befristung keine sachlichen Gründe vorgelegen haben; in diesem Fall kann die Befristung eine (objektive) Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes darstellen, BAG, Beschl. des Großen Senats v. 12.10.1960 – GS 1/59 – AP BGB § 620 (Befristeter Arbeitsvertrag) Nr. 16. Das Beschäftigungsförderungsgesetz vom 26.4.1985 läßt Befristungen bis zur Dauer von 18 Monaten ohne einen sachlichen Grund zu, allerdings nur einmalig, § 1 Abs. 1 BeschFG. Daraus wird abgeleitet, daß es nur erstmalige Befristungen ohne sachlichen Grund zulassen will, nicht aber Verlängerungen bis zur Dauer von 18 Monaten, vgl. KR-Willer, 3. Aufl., BeschFG 1985, § 1 Rn 59.

2. Für die Befristung der Verlängerungsvereinbarung der Parteien vom 19./22.7.1993 lag jedenfalls ein sachlicher Grund vor. Während der ersten Probezeit ab 1.9.1992 war der Beklagte nach rund neun Monaten zu dem Ergebnis gekommen, daß der Kläger nicht geeignet sei für die Position des Konzertmeisters in seinem Symphonieorchester (Schreiben des Beklagten vom 27.5.1993, Bl. 62 d.A.). Dem Kläger sollte aber Gelegenheit gegeben werden, seine Fähigkeit noch im vollen Umfang zu entfalten (Schreiben des Intendanten vom 1.7.1993, Bl. 64 d.A.). Das war ein sachlicher Grund für die Verlängerung der Probezeit durch die Vereinbarung vom 19./22.7.1993.

3. Dieser Grund rechtfertigte die weitere Befristung.

a) Die Bewertung des Beklagten im Schreiben vom 1.7.1993, daß beim Kläger für eine Weiterbeschäftigung eine weitere Erprobung erforderlich sei, kann sachlich nicht beanstandet werden, und damit auch rechtlich nicht. Bei der Beurteilung einer Probezeit eines Orchestermitgliedes richtet sich der Beklagte zwar nach einer Abstimmung des Orchesters, und bezüglich des Klägers hatte das Orchester in einer Abstimmung am 26.5.1993 39 Stimmen für den Kläger abgegeben, 38 Stimmen gegen ihn und 2 Enthaltungen. In der Gruppe der Ersten Geigen (17 Musiker) hatten aber zuletzt 10 Mitglieder gegen den Kläger gestimmt und nur 5 für ihn und 2 sich der Stimme enthalten. Unter diesen Umständen kann sachlich nicht beanstandet werden, daß dem Beklagten die Eignung des Klägers für die vorgesehene Position als Konzertmeister zweifelhaft erschien. Eine Ja-Stimme mehr als die Nein-Stimmen ist minimal. Die Ablehnung des Klägers in der Gruppe der Ersten Geigen bei der letzten Abstimmung war demgegenüber deutlich. Daß im Januar 1993 die Gruppenabstimmung für den Kläger 10 Ja-Stimmen, 5 Nein-Stimmen und 2 Enthaltungen ergeben hatte, ist unerheblich. Für die Beurteilung eines Bewerbers ist der letzte Stand in der Erprobungszeit sachlich wichtig, nicht das Erscheinungsbild in den Phasen zuvor.

Daß zuvor dem Beklagten bei anderen für das Bestehen der Probezeit und eine Weiterbeschäftigung des Bewerbers eine Stimme Mehrheit der Orchestermitglieder ausgereicht hatte „betriebliche Übung”) und der Kläger deshalb einen Anspruch auf Gleichbehandlung und damit auf Absehen von einer weiteren Erprobung hatte (vgl. KR-Hillebrecht, 3. Aufl. BGB § 620 Rn 129), kann unterstellt werden. Das letzte deutlich negative Votum der Gruppe der Ersten Geigen war jedenfalls ein ausreichend sachlicher Grund, der es dem Beklagten gestattete, im Falle des Klägers von der Regel abzuweichen und eine weitere Erprobung für erforderlich zu halten. Die Behauptung des Klägers, die Abstimmung innerhalb der Fachgruppe sei gegenüber dem Orchestervotum unerheblich, trifft nicht zu. Arbeitsrechtlich war dem Beklagten durch nichts untersagt, das Votum der Fachgruppe zu berücksichtigen. Daß die stellvertretende Solobassistin H. eingestellt wurde, obwohl die Fachgruppe gegen sie gestimmt hatte, bezeichnet einen Einzelfall und begründet schon deshalb keine „betriebliche Übung”. Zudem hat der Kläger nicht mitgeteilt, ob Frau … im Orchester ebenfalls nur eine Ja-Stimme mehr erhalten hat als Nein-Stimmen. Der vom Kläger weiter geltend gemachte Fall der Konzertmeisterin S. betraf nicht die Frage der Verlängerung der Probezeit, sondern die Frage der Beförderung zur Konzertmeisterin, was etwas anderes ist. Auch hat hierbei nach dem Vortrag des Klägers kein negatives Votum der Fach...

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