Der Antrag ist nur begründet, wenn die Kündigung sozialwidrig ist, sei es, weil personenbedingte Gründe, verhaltensbedingte Gründe oder betriebsbedingte Gründe fehlen.
Der Auflösungsantrag wird dem Arbeitgeber nicht zugebilligt, wenn zur Sozialwidrigkeit noch weitere Kündigungsmängel (z. B. eine mangelhafte Betriebsratsanhörung) hinzukommen. Es ist deshalb wichtig, im Rechtsstreit, in dem der Arbeitgeber einen Auflösungsantrag stellt, im Bestreitensfall den Verlauf der Betriebsratsanhörung darzulegen oder das Vorliegen anderer Unwirksamkeitsgründe auszuräumen.
Die Rücknahme der Kündigung kann als Anerkenntnis ihrer Sozialwidrigkeit angesehen werden.
Die Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen, die dem Arbeitgeber den Auflösungsantrag verwehrt, kann sich nur aus Schutzvorschriften zugunsten des Arbeitnehmers ergeben, z. B. § 17 MuSchG, § 168 SGB IX, § 102 BetrVG usw. Bezieht sich der Schutzzweck der Norm nicht auf den Arbeitnehmer, z. B. bei besonderen Zustimmungserfordernissen Dritter, ist die Vergünstigung des Auflösungsantrags dem Arbeitgeber nicht verwehrt.
Der Arbeitgeber kann bei unwirksamer außerordentlicher Kündigung keinen Auflösungsantrag stellen. § 13 Abs. 1 KSchG sieht diese Möglichkeit nur für den Arbeitnehmer vor. Das gilt auch bei tariflicher Unkündbarkeit. Das LAG Hamm sieht übrigens im Ausschluss des Antragsrechts des Arbeitgebers bei unwirksamer fristloser Kündigung infolge der besonderen Betroffenheit des Arbeitnehmers keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz.
Auflösungsantrag ist möglich
Ist die außerordentliche Kündigung unwirksam und kommt eine vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung zum Tragen oder beruft sich der Arbeitgeber auf eine Umdeutung, ist ein Auflösungsantrag wiederum statthaft.
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