Greift der allgemeine Kündigungsschutz nach dem KSchG nicht, z. B. in Kleinbetrieben gemäß § 23 KSchG oder vor Erfüllung der Wartefrist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG, oder ein besonderer Kündigungsschutz (z. B. Schwangere, Schwerbehinderte, Betriebsräte), bedarf die arbeitgeberseitige Kündigung grundsätzlich keines Grundes oder Rechtfertigung. Egal ob betriebs-, personen- und verhaltensbedingte Gründe oder vielleicht auch nur die Auffassung, dass die "Chemie nicht stimme", zum Entschluss des Arbeitgebers zum Ausspruch einer (Änderungs-)Kündigung geführt haben, die Anforderungen nach dem KSchG müssen nicht beachtet werden. Das heißt, der Arbeitgeber besitzt grundsätzlich die Freiheit zu kündigen.
Das hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer, wenn er eine solche Kündigung angreifen will, letztendlich die Beweislast für deren Unwirksamkeit trägt. Deshalb kann in der Praxis hier eine Kündigung eher selten erfolgreich angegriffen werden.
Aus den Bestimmungen des Grundgesetzes hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) jedoch einen Mindestkündigungsschutz hergeleitet, der sich grob auch als Kündigungsschutz "light" beschreiben lässt.[1] Daraus ergibt sich:
Auch außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes muss eine Kündigung ein Mindestmaß an sozialer Verträglichkeit aufweisen. Aus verfassungsrechtlichen Gründen dürfen solche Kündigungen nicht willkürlich oder aus sachfremden Erwägungen heraus ausgesprochen werden. Ausreichend ist allerdings, dass ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht.[2] Auch wenn solche Kündigungen vom Arbeitnehmer gerichtlich eher selten erfolgreich angefochten werden können, prüfen die Arbeitsgerichte Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzes rechtlich anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben[3] sowie weiterer "Generalklauseln", durch die der verfassungsrechtliche Mindestkündigungsschutz gewährt wird.[4]
Arbeitgeber müssen daher auch bei solchen Kündigungen prüfen, ob es im Hinblick auf die soziale Schutzwürdigkeit des betroffenen Mitarbeiters unbillig ist, ihm die Kündigung auszusprechen. Dies kann z. B. angenommen werden, wenn für eine Kündigung keinerlei das Arbeitsverhältnis tangierende Gründe vorliegen oder der Arbeitnehmer dafür bestraft werden soll, dass er sich weigerte, gesetzwidrige Weisungen zu befolgen.
Falls eine Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer vorzunehmen ist, muss die Auswahlentscheidung ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme berücksichtigen. Dies kann dazu führen, dass die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung von Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflicht und Schwerbehinderung letztendlich auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft wird.[5] Aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers muss sich aber ergeben, dass der gekündigte Arbeitnehmer mit den nicht gekündigten Arbeitnehmern auf den ersten Blick vergleichbar ist.
Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers
Auch in einem Kleinbetrieb darf nicht ein 45-jähriger, verheirateter Mitarbeiter mit 20 Jahren Betriebszugehörigkeit, der Vater zweier minderjähriger Kinder ist, gekündigt werden, wenn für die Kündigung auch ein 25-jähriger Junggeselle ohne Unterhaltsverpflichtungen in Betracht kommt, der erst ein Jahr in der Firma beschäftigt ist.
Hier zeigt sich, dass ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht völlig unberücksichtigt bleiben kann.
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