Jahreswechsel 2018/2019: Ar... / 7.1 Offene Arbeitnehmerüberwachung nach Inkrafttreten der DS-GVO

Nach dem Inkrafttreten der DS-GVO am 25.5.2018 sind zahlreiche Fragen offen, die naturgemäß in der Rechtsprechung noch keine Antwort finden. Eine der Fragen ist, ob und unter welchen Voraussetzungen eine heimliche oder offene Videoüberwachung durch den Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzprozess verwertet werden kann. Dazu hat das BAG Hinweise gegeben.

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Klägerin war in einem vormals von dem Beklagten betriebenen Tabak- und Zeitschriftenhandel mit angeschlossener Lottoannahmestelle beschäftigt. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13.8.2016 fristlos "wegen der begangenen Straftaten". Die Kündigung sei als Tat-, jedenfalls aber als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Bei einer stichprobenartigen Ermittlung der Warenaufschläge im 3. Quartal 2016 sei ein Schwund an Tabakprodukten festgestellt worden. Ab dem 1.8.2016 seien für 2 Arbeitstage der Klägerin die Aufzeichnungen der in der Filiale installierten Videokamera ausgewertet worden. Die Videoüberwachung sei offen erfolgt und habe dem Schutz seines Eigentums vor Straftaten sowohl durch Dritte als auch durch eigene Arbeitnehmer gedient. Bei der Auswertung habe sich gezeigt, dass die Klägerin am 3.2.2016 in 3 Fällen Verkäufe von Tabakwaren nicht registriert und das vereinnahmte Geld nicht in die Registrierkasse gelegt habe. Die Klägerin hat sich gegen die Verwertung der Videoaufzeichnungen gewendet.

Die Entscheidung (BAG, Urteil v. 23.8.2018, 2 AZR 133/18):

Die Revision der Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Das BAG ging mit seiner bisherigen Rechtsprechung davon aus, dass ein Beweisverwertungsverbot dann besteht, wenn durch die Überwachung der Klägerin deren allgemeines Persönlichkeitsrecht verletzt worden ist, weil die Überwachung unverhältnismäßig war. Dies hat es nicht abschließend entscheiden können, jedoch hat es angenommen, dass alleine die unterbliebene Löschung der Aufzeichnungen kein Verwertungsverbot begründen kann. Die Speicherung von Bildsequenzen aus einer zulässigen offenen Videoüberwachung, die vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers zulasten des Eigentums des Arbeitgebers zeigen, wird nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig, solange die Rechtsverfolgung durch den Arbeitgeber materiell-rechtlich möglich ist.

Der danach wahrscheinlichen Verwertung der relevanten Videosequenzen durch das LAG im fortgesetzten Berufungsverfahren und dem diesbezüglichen "Vorhalten" des Bildmaterials durch den Beklagten stehen weder die DS-GVO noch das geänderte BDSG entgegen.

Nach Art. 88 DS-GVO i. V. m. § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG (der eigenständig neben § 4 Abs. 3 BDSG gilt) darf der Beklagte die relevanten Sequenzen weiterhin zur Durchführung des Verfahrens "aufbewahren"; er muss diese Passagen nach wie vor nicht löschen. Das Gleiche folgt aus Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1f DS-GVO. Es kann dahinstehen,

(1.) ob die Zulässigkeit von Sachvortrag und Beweisantritten sowie von deren Verwertung durch die Gerichte für Arbeitssachen in den Anwendungsbereich der DS-GVO fällt (vgl. deren Art. 2, 9 Abs. 2 f., Art. 55 Abs. 3 und Erwägungsgrund 20), ggf. ob

(2.) die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, dass sie sich auch nach Inkrafttreten des neuen BDSG allein nach dem Arbeitsgerichtsgesetz und der Zivilprozessordnung beantwortet, von der Öffnungsklausel in Art. 88 DS-GVO umfasst ist, ggf. inwieweit

(3.) im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine automatisierte oder dateimäßige Verarbeitung i. S. v. Art. 2 Abs. 1 DS-GVO erfolgt, und

(4.) ein Verstoß gegen die Vorgaben der DS-GVO Anlass geben kann, das Eingreifen eines "sekundärrechtlichen Verwertungsverbots" und die Möglichkeit seiner "Realisierung" durch eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Prozessrechts zu prüfen.

Jedenfalls stellten sowohl die "Aufrechterhaltung" seines Sachvortrags und seiner Beweisantritte durch den Beklagten als auch deren Verwertung durch das Berufungsgericht verhältnismäßige und damit rechtmäßige Datenverarbeitungen nach der DS-GVO und dem BDSG dar.

Bedeutung für die Praxis:

Für die heimliche oder offene Arbeitnehmerüberwachung hat das BAG in der Entscheidung zwar viele Fragen aufgezeigt, aber zu Recht offengelassen.

Für die Praxis bleibt es einstweilen dabei, dass die (heimliche) Videoüberwachung von Arbeitnehmern in einem Kündigungsschutzprozess nur dann verwertet werden darf, wenn die damit verbundene Persönlichkeitsrechtsverletzung gerechtfertigt ist. Insbesondere darf dem Arbeitgeber kein milderes Mittel zur Verfügung gestanden haben. Da nach Art. 13 DS-GVO die Arbeitnehmer grundsätzlich über die Erhebung von Daten vorab zu informieren sind, stellt sich die Frage, ob eine heimliche Überwachung überhaupt noch möglich ist. Dem wird entgegengehalten, dass nach Art. 14 Abs. 5 DS-GVO eine Datenerhebung auch bei Dritten zulässig sein kann und der Arbeitnehmer darüber nachträglich zu informieren ist. Evtl. kann es geboten sein, Arbeitnehmer abstrakt darauf hin...

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