Grundfreiheiten innerhalb d... / 4 Dienstleistungsfreiheit – Art. 49 AEU-Vertrag

Die Dienstleistungsfreiheit ermöglicht es Unternehmen, ihre gewerblichen, kaufmännischen, handwerklichen oder freiberuflichen Tätigkeiten in den übrigen EU-Mitgliedsstaaten anzubieten.

Sie können diese Leistungen, zu deren Ausführung sie Mitarbeiter einsetzen, grundsätzlich auf vertraglicher Grundlage in jedem anderen Gemeinschaftsstaat vorübergehend erbringen, ohne hierfür in dem betreffenden Land eine Gesellschaft oder eine Zweigniederlassung ihres eigenen Unternehmens gründen zu müssen. Die zur Ausführung der vertraglich vereinbarten Leistung benötigten Maschinen und sonstigen technischen Geräte können für die Dauer der Leistungserbringung vorübergehend nach Deutschland eingeführt werden.

Grundsätzlich freie grenzüberschreitende Dienstleistungen

Auftragnehmer aus einem der anderen EU-Staaten genießen im Rahmen der bestehenden Regelungen uneingeschränkte Dienstleistungsfreiheit in Deutschland.

Vorübergehender Einsatz eigener Arbeitnehmer des Auftragnehmers - EU-Staatsangehörige

Unionsbürger aus einem EU-Land können im Rahmen der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich zur Ausführung der aus einem Werk- bzw. einem Dienstleistungsvertrag geschuldeten Leistungen vorübergehend in dem EU-Mitgliedsland eingesetzt werden, in dem die Leistung zu erbringen ist.

Der EuGH spricht in diesem Zusammenhang davon, dass die "Dienstleistungsfreiheit durch das Fehlen einer stabilen und kontinuierlichen Beteiligung am Wirtschaftsleben des Aufnahmemitgliedstaates gekennzeichnet" sei. Es gibt keine festen Kriterien für Dauer, Häufigkeit, Regelmäßigkeit und Kontinuität der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung und insbesondere fehlt auch eine allgemeingültige Höchstdauer. Im Einzelfall ist zu entscheiden, ob der jeweilige Einsatz noch als vorübergehend angesehen werden kann.

Einsatz von Stamm-Arbeitnehmern aus Drittstaaten zur Ausführung der Dienstleistung

Für den Einsatz von Arbeitnehmern aus Drittstaaten zur Ausführung vertraglich vereinbarter Dienstleistungen gelten die Maßstäbe, die der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung "Vander Elst" entwickelt hat.[1] Es können lediglich Mitarbeiter zur Erbringung von Dienstleistungen in einem anderen EU-Mitgliedstaat eingesetzt werden, die zur sogenannten Stammbelegschaft des Auftragnehmers gehören und vor der vorübergehenden Entsendung mindestens ein Jahr bei diesem beschäftigt waren.

Wichtige Abgrenzung – Dienstleistungsfreiheit - Arbeitnehmerfreizügigkeit

Der zur Ausführung vertraglich vereinbarter Dienstleistungen zeitlich begrenzte Einsatz von Arbeitnehmern der Auftragnehmer mit Sitz in einem der übrigen EU-Mitgliedstaaten stellt einen wichtigen formalen Unterschied zur dargestellten Arbeitnehmerfreizügigkeit dar. Zwischen dem Auftraggeber in Deutschland und dem Auftragnehmer aus einem anderen EU-Mitgliedsland kommt ein Dienstleistungsvertrag zustande. Das eingesetzte Personal bleibt während des vorübergehenden Einsatzes zur Ausführung der vertraglich vereinbarten Dienstleistung bei dem Auftragnehmer angestellt, mit der Folge, dass allein der Auftragnehmer das Arbeitgeberweisungsrecht ausüben darf.

Konditionen, zu denen die Dienstleistungen angeboten werden können

Grundsätzlich werden die Arbeitnehmer des Auftragnehmers aus einem anderen EU-Mitgliedsland zu den jeweiligen nationalen Bedingungen aus dem Sitzland des Arbeitgebers eingesetzt. Sie erhalten während des vorübergehenden Aufenthalts in Deutschland weiter den Lohn, der sich aus dem mit ihnen bestehenden Arbeitsvertrag ergibt. Da die Arbeitnehmer durch ihren Einsatz in einem anderen EU-Mitgliedstaat keinerlei finanzielle Nachteile erleiden dürfen, sind eventuelle zusätzliche Aufwendungen, die in diesem Zusammenhang notwendig werden, nach den jeweiligen nationalen Bestimmungen aus dem Sitzland des Arbeitgebers zu erstatten. In der Regel sind die Anreise sowie die Unterkunft und der Mehraufwand für die Verpflegung zu erstatten. Je nach Dauer des Einsatzes hat der Auftragnehmer für seine Arbeitnehmer Heimfahrten zu organisieren und zu übernehmen.

Neu – sichere Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung durch ausdrückliche vertragliche Bezeichnung und genaue faktische Umsetzung wichtiger denn je

Sofern der Einsatz von Mitarbeitern auf der Grundlage von Werk- bzw. Dienstleistungsverträgen, der im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aufgrund ihrer faktischen Einbeziehung in die betriebliche Organisation des Auftraggebers, von dem die Mitarbeiter insbesondere darüber Weisungen erhalten, wie sie die vertraglich vereinbarten Leistungen zu erbringen haben (Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, genaue Ausführung), tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassung anzusehen ist, führt dies nach der Änderung des AÜG seit dem 1.4.2017 nunmehr dazu, dass ein Arbeitsverhältnis mit der beauftragenden Einheit entsteht, sofern der Mitarbeiter nicht innerhalb eines Monats schriftlich zustimmt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Auftragnehmer festhält, der als Verleiher angesehen wird. § 12 AÜG enthält nunmehr die ausdrückliche Regelung, nach der di...

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