Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 788 Kosten der ... / 1 Grundsatz – Zweck (Abs. 1 Satz 1)

Rz. 1

Die Vorschrift regelt umfassend die Kostentragungspflicht in der Zwangsvollstreckung einschließlich eines vereinfachten Verfahrens zur Durchsetzung des Erstattungsanspruchs des die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubigers sowie das Festsetzungsverfahren. Sie gilt als allgemeine Bestimmung des Zwangsvollstreckungsrechts für alle Zwangsvollstreckungsarten einschließlich der Arrestvollziehung. Die Kosten eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens können nicht gegen den Schuldner nach § 788 ZPO festgesetzt werden (LG Berlin JurBüro 1983, 943 [zur Konkursordnung]). Das gilt auch für das Verfahren der Teilungsversteigerung gemäß § 180 ZVG, weshalb § 788 ZPO somit – nach erfolgter Rücknahme des Versteigerungsantrags – keine Rechtsgrundlage für einen Kostenfestsetzungsbeschluss sein kann (LG Passau, Beschluss v. 9.8.2016, 2 T 56/16,juris). Bei dem Widerspruchsverfahren nach § 882 d ZPO handelt es sich um ein gerichtliches Verfahren der Zwangsvollstreckung, in dem die Parteien zu hören sind und bei dem die Entscheidung aufgrund einer fakultativen mündlichen Verhandlung ergeht, vgl. BT-Drucks. 16/10069 S. 39. Aufgrund der Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens als gerichtliches (Rechtsbehelfs)Verfahren, in dem beiden Parteien rechtliches Gehör zu gewähren ist, fällt die Kostenentscheidung nicht unter § 788 Abs. 1 ZPO, sondern unter §§ 91 ff. ZPO. Jedoch kann der aus § 788 ZPO folgende Rechtsgedanke in die Kostenentscheidung mit einfließen (AG Schöneberg, JurBüro 2015, 272).

Rz. 2

Kosten der Zwangsvollstreckung sind die Aufwendungen der Beteiligten (Gläubiger und Schuldner) aus Anlass der Zwangsvollstreckung. Wie in einem Rechtsstreit, so entstehen auch in der Zwangsvollstreckung Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten, außerdem Kosten für die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers (GvKostG). Dazu gehören auch die Avalzinsen für eine Bürgschaft zur Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil (OLG Koblenz, MDR 2004, 835). Zu den Kosten der Zwangsvollstreckung gehören auch die Vorbereitungskosten, die der Ausfertigung und Zustellung des Urteils nach § 788 Abs. 1 S. 2 ZPO dienen. Deshalb gehören auch dazu die Kosten für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung, Ermittlung der Schuldnerwohnung, Urkundenbeschaffung nach § 792 ZPO, Grundbucheintragungen des Schuldners (§ 14 GBO), unzweifelhaft diejenigen Aufwendungen, die erforderlich sind, um beispielsweise das vorgeschriebene Zwangsvollstreckungsformular nebst den erforderlichen Unterlagen zu vervielfältigen und zu versenden (LG Frankfurt, DGVZ 2021, 177) und die Parteikosten für die Beauftragung des Rechtsanwalts.

Nicht zu den Kosten der Zwangsvollstreckung gehören die Kosten der Prozessführung (vgl. § 91 ZPO), diejenigen für das Verfahren über den Antrag, das Urteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären und für das Räumungsfristverfahren, welche im Rechtsstreit anfallen. Auch die Kosten einer Gegenleistung des Gläubigers (vgl. §§ 756, 765 ZPO) gehören nicht zu den Kosten der Zwangsvollstreckung, da sie durch die materielle Leistungspflicht des Gläubigers ausgelöst sind. Allerdings gehören zu den Kosten der Zwangsvollstreckung diejenigen Mehraufwendungen, die bei der Erfüllung der Gegenleistung ohne Zwangsvollstreckung nicht entstanden wären, wie z. B. Gerichtsvollzieher- und Sachverständigenkosten (Zöller/Geimer, 34. Aufl. 2022, § 788 Rn. 4). Kosten einer Gegenleistung des Gläubigers (§§ 756, 465 ZPO) sind durch seine materielle Leistungspflicht verursacht und nicht durch die Vorbereitung der Zwangsvollstreckung und gehören somit nicht zu den Kosten der Zwangsvollstreckung. Kosten der Zwangsvollstreckung sind jedoch insoweit die Mehraufwendungen, die bei Erfüllung der Gegenleistung ohne Zwangsvollstreckung nicht entstanden wären, wie z. B. Kosten des Gerichtsvollziehers und die Kosten eines Sachverständigen für die Prüfung der Gegenleistung (Zöller/Geimer, a. a. O.). Die Vorschrift regelt nur die Kostenpflicht zwischen den an der Zwangsvollstreckung Beteiligten. Dritte, gegen die bestimmte Maßregeln der Zwangsvollstreckung ebenfalls wirken können, sind nicht Beteiligte der Zwangsvollstreckung. Die Kosten der Vollstreckbarerklärung eines deutschen Titels und dessen Zwangsvollstreckung im Ausland fallen nicht unter die Bestimmung des § 788 ZPO (OLG Saarbrücken, 3.9.2001, 5 W 153/01). Die Erstattung der Kosten richtet sich insoweit nach dem Recht des Vollstreckungsstaates (Zöller/Geimer, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 788 Rn. 3b.).

Rz. 3

Die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung fallen dem Schuldner zur Last (Abs. 1 Satz 1). Diese Regelung ist eine konsequente Fortsetzung der Anwendung der Kostengrundsätze des Erkenntnisverfahrens im Zwangsvollstreckungsverfahren. Das folgt bereits daraus, dass § 788 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 ZPO für die Beurteilung der Notwendigkeit der Kosten auf die Vorschrift auf § 91 ZPO verweist. Notwendig sind Kosten, wenn sie für eine Maßnahme angefallen sind, die der Gläubiger zum Zeitpunkt ihrer Vornahme bei v...