Rz. 60
Die im Einzelfall zuweilen überaus schwierige Abgrenzung zwischen selbstständiger oder unselbstständiger Berufsausübung eines Handelsvertreters (§§ 84, 55 Abs. 1, 54 HGB) richtet sich nach dem Gesamtbild der Umstände, die sich aufgrund des Innenverhältnisses zwischen dem Handelsvertreter und seinem Auftraggeber ergeben. Bei der Würdigung der Verhältnisse sind die für und die gegen eine Selbstständigkeit sprechenden Merkmale abzuwägen (Rz. 23ff.).[1] Ein Handelsvertreter kann für einen Auftraggeber selbstständig und für einen anderen unselbstständig tätig sein.
Rz. 61
Als Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit lassen sich anführen: ausschließliche Vergütung in Form von Provisionen, Tragen der geschäftlichen Aufwendungen, eigene Geschäftseinrichtung, Auftreten unter eigener Firma (§ 17 HGB), Eintragung im Handelsregister, Anmeldung eines Gewerbes, Vertretung mehrerer Auftraggeber, Beschäftigung eigener Arbeitnehmer, das Führen eigener Bücher und die Übernahme der Delkrederehaftung nach § 86b HGB. Die Befugnis gewerblicher Handelsvertreter zur Einschaltung Dritter spricht gegen die Stellung als Arbeitnehmer.[2]
Rz. 62
Für eine unselbstständige Stellung lassen sich allein nicht anführen: die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Handelsvertreters – etwa als Einfirmenvertreter i. S. v. § 92a HGB –, seine Zuordnung zu den arbeitnehmerähnlichen Personen i. S. v. § 5 Abs. 3 ArbGG und § 2 BUrlG, die Pflicht, Weisungen des Auftraggebers zu befolgen (§ 665 BGB), die Berichterstattungspflicht (§ 86 Abs. 2 HGB) oder die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses durch die Vertragsparteien. Jedoch sprechen folgende Umstände für eine Unselbstständigkeit: Ein Handelsvertreter hat seine Arbeitskraft ausschließlich einer bestimmten Firma zur Verfügung zu stellen. Er muss Beginn und Ende einer Erkrankung unter Beifügung einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und auch andere Fehlzeiten seinem Auftraggeber mitteilen. Er besitzt keine eigene Firma (§ 17 HGB) und auch kein eigenes Büro mit eigenen Arbeitskräften. Sein Auftraggeber hat ihm keine Inkassovollmacht erteilt und erledigt den Schriftverkehr mit den Kunden selbst. Der Handelsvertreter nimmt an der betrieblichen Altersversorgung teil. Der Auftraggeber führt für ihn LSt und Sozialversicherungsbeiträge ab. Ein Unternehmerrisiko ist durch ein Fixum und Spesenersatz stark eingeschränkt.[3]
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