Frotscher/Geurts, EStG § 18... / 2 Selbstständige Arbeit
 

Rz. 4

§ 18 EStG enthält keine Definition des Begriffs der selbstständigen Arbeit, sondern lediglich eine nicht abschließende Aufzählung der unter diese Einkunftsart fallenden Tätigkeiten. An diese Aufzählung hält sich auch die Rspr., die in der selbstständigen Arbeit keinen Typusbegriff sieht. Selbstständige Arbeit setzt nach allgemeiner Meinung voraus, dass zunächst die Merkmale eines Gewerbebetriebs erfüllt sind. Voraussetzung ist also auch hier, dass eine unabhängige, nachhaltige Betätigung vorliegt, mit der sich der Stpfl. am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt und die er mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt. Wegen dieser Begriffe § 15 EStG Rz. 24ff. Eine Bindungswirkung zwischen dem Arbeits- und Sozialrecht einerseits und dem Steuerrecht andererseits ("arbeitnehmerähnliche Selbstständige", "Scheinselbstständige") besteht nicht. Wie der Gewerbetreibende muss der selbstständig Arbeitende eigenes Unternehmerrisiko tragen und Unternehmerinitiative entfalten. Auch eine vorübergehende Tätigkeit kann nach § 18 Abs. 2 EStG diese Voraussetzungen erfüllen. Charakteristisch für die selbstständig ausgeübte Tätigkeit ist, dass die persönliche Arbeitsleistung in Gestalt der geistigen Leistung und des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft in den Vordergrund tritt und bestimmend ist. Eine (häufig akademische) Ausbildung, eigenes Können des Berufsträgers und persönliche Freiheit bilden die beherrschenden Momente seiner Tätigkeit. Ganz ähnlich stellt der EuGH in seiner Definition der Freien Berufe auf den "intellektuellen Charakter" der Tätigkeit, die hohe Qualifikation, eine genaue und strenge berufsständische Regelung sowie das persönliche Element bei der Berufsausübung ab. Demgegenüber tritt der Einsatz von Kapital und fremder Arbeitskraft prinzipiell in den Hintergrund. Dies gilt auch dort, wo die Tätigkeit im Einzelfall ein nicht unerhebliches Betriebsvermögen oder in bestimmtem Umfang auch den Einsatz fremder Arbeitskraft erforderlich macht. Der Begriff des Betriebs erhält damit für den Bereich der selbstständigen Arbeit gegenüber den anderen Gewinneinkunftsarten einen besonderen Inhalt, ohne dass damit allein eine allgemeingültige Abgrenzung der selbstständigen Arbeit gegenüber anderen Einkunftsarten mit der erforderlichen Sicherheit erfolgen könnte. Die Entwicklung in diesem Bereich hat in zunehmendem Maß dazu geführt, dass sich selbstständig Tätige zur gemeinsamen Ausübung der Tätigkeit zusammenschließen und dass sowohl Kapital als auch fremde Arbeitskraft eingesetzt werden. Ferner ergeben sich in zunehmendem Maß Vermischungen zwischen der Ausübung selbstständiger Arbeit und typisch gewerblicher Betätigung.

2.1 Gewinnerzielungsabsicht

 

Rz. 5

Da als selbstständige Arbeit nur die Tätigkeiten anzusehen sind, die in der Form des Angebots freiberuflicher Leistungen selbstständig und nachhaltig zur Erzielung eines Markteinkommens ausgeübt werden, muss auch die freiberufliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht (§ 15 EStG Rz. 61ff.) ausgeübt werden. Die Definition des Gewerbebetriebs in § 15 Abs. 2 S. 1 EStG gilt für alle betrieblichen Einkunftsarten. Das Tatbestandsmerkmal erlangt erhebliche Bedeutung bei der oft schwierigen Abgrenzung zu der sog. Liebhaberei, insbesondere bei schriftstellerischer Tätigkeit und künstlerischer Tätigkeit, da hier häufig eine gewisse Nähe zu persönlichen Neigungen und Hobbys besteht. Nahe liegt dies insbesondere dann, wenn die (verlustbringende) Tätigkeit lediglich nebenberuflich ausgeübt wird und Verluste durch andere Einkünfte aufgefangen werden können. Die verlustbringende Tätigkeit darf sich dann nicht als eine "vom wirtschaftlichen Erfolg unabhängige Passion einer gehobenen Lebenshaltung" darstellen.

Das Tatbestandsmerkmal der Gewinnerzielungsabsicht weist für die selbstständige Arbeit grundsätzlich keine Besonderheiten auf: Wie im Bereich der gewerblichen Einkünfte muss ein betrieblicher Totalgewinn als Gesamtergebnis der Tätigkeit angestrebt werden. Entscheidend ist auch hier, dass die Tätigkeit nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ausgeübt wird und der Betrieb nach seiner Wesensart und seiner Bewirtschaftung auf Dauer mit Gewinn arbeiten kann. An diesen Kriterien wird man auch die meisten freiberuflichen Betriebe messen können; schwierig wird es bei künstlerischen oder schriftstellerischen Betätigungen, deren Markterfolg nicht in gleicher Weise plan- und kalkulierbar ist. Längere Verlustphasen (besonders zu Beginn einer Karriere) widerlegen bei einem Künstler die Einkünfteerzielungsabsicht nicht, da Verluste auch Ausdruck eines kritischen, zurückhaltenden Kunstmarkts sein können. In die Gesamtwürdigung müssen vielmehr weitere Gesichtspunkte, wie eine künstlerische Berufsausbildung, eine berufstypische professionelle Vermarktung, Erwähnung in Kunstlexika oder Benutzung eines Ateliers einfließen. Von Bedeutung ist auch, ob die künstlerische Tätigkeit die alleinige Existenzgrundlage des Stpfl. ist und ob er wenigstens gelegentlich Überschüsse erzielt. Die Rspr. erkennt an, dass eine künstlerische ...

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