Frotscher/Geurts, EStG § 15... / 3.2.1 Begriff und Voraussetzungen
 

Rz. 219

Der Begriff Mitunternehmerschaft wird vom Gesetz selbst – sieht man vom Begriff "Mitunternehmer" ab – nicht verwendet, er hat sich jedoch eingebürgert zur Bezeichnung der Rechtsgebilde, die unter den Regelungsbereich des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG fallen.

§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG nennt als Voraussetzung für seine Anwendung das Vorhandensein einer offenen Handelsgesellschaft, einer KG oder einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist.

Vorausgesetzt wird somit, dass ein gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss mehrerer Personen besteht (Rz. 220ff.), bei dem die Gesellschafter – und nicht die Gesellschaft – als Unternehmer (Mitunternehmer; Rz. 225) des Betriebs (Gewerbebetriebs Rz. 229) erscheinen. Sind zwar mehrere Gesellschafter vorhanden, kommen aber nur einem der Gesellschafter Unternehmerinitiative und -risiko zu, so liegt eine "Ein-Unternehmer-Gesellschaft" vor, die nicht Mitunternehmerschaft sondern ein Einzelunternehmen des Initiative- und Risikoträgers ist.[1]

 

Rz. 220

Eine Gesellschaft muss somit vorhanden sein, um § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG anwenden zu können. Es muss sich also um den Zusammenschluss mehrerer (natürlicher oder juristischer) Personen handeln, die sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks unter Schaffung einer eigenen Organisation zusammengetan haben; dies ist das Wesenseigene einer Gesellschaft, ihr gegenüber verfolgt eine bloße Rechtsgemeinschaft keinen gemeinsamen, vom Eigeninteresse der Einzelnen abgehobenen Zweck. Gesellschafter einer Personengesellschaft können auch ihrerseits wiederum Personengesellschaften oder jedenfalls Personenhandelsgesellschaften, sog. doppelstöckige GmbH & Co. KG, sein.[2]

 

Rz. 221

Ob ein derartiger Zusammenschluss vorliegt, ist nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu entscheiden.[3] Auf die von den Beteiligten gewählte Rechtsform oder deren Bezeichnung kommt es nicht an. Auch sog. verdeckte Gesellschaftsverhältnisse können Mitunternehmerschaft sein.[4] So kommen Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH als verdeckter Mitunternehmer einer Familien-GmbH & Co. KG in Betracht.[5] Zur Abgrenzung zwischen Gesellschaft und partiarischem Rechtsverhältnis (Rz. 249). Entscheidend ist, ob der Wille der Beteiligten darauf gerichtet ist, auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage, also in partnerschaftlicher Gleichordnung, ein Unternehmen auf gemeinschaftliche Rechnung zu führen.[6]

 

Rz. 222

Über den Wortlaut der Vorschrift hinausgehend wendet die Rspr. § 15 Abs. 1 S. 2 EStG auch auf vergleichbare Gemeinschaftsverhältnisse an.[7] Diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs ist auf Ausnahmefälle beschränkt.[8] Ein wirtschaftlich dem Gesellschaftsverhältnis vergleichbares Gemeinschaftsverhältnis i. S. v. § 741 BGB entsteht ausschließlich durch die Tatsache einer gemeinschaftlichen Rechtszuständigkeit und ist von einem auf ihre Begründung gerichteten rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten unabhängig.[9] Infrage kommen hierfür insbesondere Gesamthandsgemeinschaften, die nicht Gesellschaften sind, wie Erbengemeinschaft und eheliche Gütergemeinschaft, sowie Bruchteilsgemeinschaften, wenn die Beteiligten in einem wirtschaftlich einer Gesellschaft vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnis zueinander stehen.[10] Außerdem wird damit die Einbeziehung des Treugeber-Kommanditisten in den Kreis der Mitunternehmer begründet.

 

Rz. 223

Die mit dieser Rspr. erzielten Falllösungen sind zwar zutreffend; fraglich bleibt aber, ob es hierzu der Erweiterung der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus bedarf. Gesamthandsgemeinschaften, die über einen vorübergehenden Zeitraum hinaus ein werbendes Unternehmen weiterbetreiben, wandeln sich regelmäßig in eine Gesellschaft um bzw. gründen hierfür konkludent eine neue Betreiber-Personengesellschaft, weil damit notwendigerweise eine freiwillige gemeinsame Zweckverfolgung auf partnerschaftlicher Basis verbunden ist. Gleiches gilt für Bruchteilsgemeinschaften, die eine Verbindung zur gemeinsamen Einkunftserzielung erkennen lassen. Die Einbeziehung der Treugeber-Kommanditisten ergibt sich bereits aus dem in § 39 AO enthaltenen Gedanken einer Wirtschaftsgutszuordnung an den wirtschaftlichen Eigentümer.[11]

 

Rz. 224

Liegen in der Person eines Beteiligten die Voraussetzungen für die Bejahung seiner Mitunternehmereigenschaft vor, so erübrigt sich im Regelfall die Prüfung, ob ein Gesellschaftsverhältnis gegeben ist.[12] Denn Personen, die Mitunternehmerinitiative ausüben können und Mitunternehmerrisiko tragen, sind im Regelfall Gesellschafter eines gesellschaftlichen Zusammenschlusses. Zur Ausnahme bei einer Ein-Unternehmer-Gesellschaft Rz. 111. Zur faktischen (fehlerhaften) Gesellschaft Rz. 263.

 

Rz. 225

Nur diejenigen Gesellschaften sind in den Anwendungsbereich der Vorschrift einbezogen, bei denen die Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen sind. Mit dieser Eingrenzung werden die Gesellschaftsformen aus dem Anwendungsbereich ausgenommen, die aus s...

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