Die Frist für den Widerspruch gegen einen Betriebsübergang beträgt nach § 613 a Abs. 6 BGB 1 Monat. Wurde der Arbeitnehmer jedoch nicht ordnungsgemäß nach § 613 a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang unterrichtet, läuft die Widerspruchsfrist nicht an. Das Widerspruchsrecht besteht damit unbefristet, grundsätzlich auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.[1] Das Widerspruchsrecht kann allerdings verwirken. Allein der Ablauf von Monaten nach dem Betriebsübergang (Zeitmoment) ist für die Verwirkung nicht ausreichend. Hinzukommen muss das Umstandsmoment. Hierfür gilt, dass sich Erwerber und Veräußerer auf Umstände berufen können, die zunächst nur dem jeweils anderen bekannt geworden sind.[2]
Ob das Umstandsmoment gegeben ist, macht die Rechtsprechung von der Schwere des Verstoßes gegen die Pflicht der ordnungsgemäßen Unterrichtung abhängig. Liegt nur ein kleiner Verstoß vor, können schon geringfügige Umstandsmomente, die für eine Nichtausübung des Widerspruchsrechts sprechen, zur Verwirkung führen. Anders, wenn schwere Fehler vorliegen oder eine Unterrichtung überhaupt nicht stattgefunden hat.
Die bloße Tatsache, dass der Arbeitnehmer widerspruchslos weitergearbeitet und die Vergütung entgegengenommen hat, lässt im Regelfall keine Umstände annehmen, er wolle dem Betriebsübergang nicht widersprechen.[3] Gleiches gilt, wenn ein Betriebsratsmitglied sein Amt unverändert fortführt.[4] Nachdem ein Insolvenzantrag gestellt wurde, kann dies anders zu beurteilen sein: Die unwidersprochene Weiterarbeit kann im Einzelfall als Verwirkung des Widerspruchsrechts gedeutet werden.[5]
Das Umstandsmoment ist regelmäßig dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer über sein übergegangenes Arbeitsverhältnis disponiert:
- er schließt mit dem Erwerber einen Aufhebungsvertrag[6],
- er nimmt eine Kündigung durch den Erwerber hin[7],
- er schließt mit dem Erwerber einen Altersteilzeitvertrag[8] oder
- er schließt einen dreiseitigen Vertrag zur Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Arbeitgeber.[9]
Verwirkung des Widerspruchsrechts
Am 1.4.2017 geht einer der 5 Produktionsbetriebe der A-GmbH auf die B-GmbH über. Die Arbeitnehmer werden hierüber lediglich in einer Betriebsversammlung mündlich unterrichtet. Am 30.9.2017 schließt der Arbeitnehmer A mit der B-GmbH einen Aufhebungsvertrag, nach dem er zum 30.11.2017 gegen Zahlung einer Abfindung ausscheidet. Als die B-GmbH am 15.12.2017 Insolvenz anmeldet, machen mehrere Arbeitnehmer geltend, ihr Arbeitsverhältnis sei nicht auf die B-GmbH übergegangen, widersprechen dem Betriebsübergang und machen bei der A-GmbH die Weiterbeschäftigung geltend. Auch A widerspricht. Sein Widerspruch ist verwirkt, da er durch Abschluss des Aufhebungsvertrages über sein Arbeitsverhältnis disponiert hat. Haben die anderen Arbeitnehmer lediglich weitergearbeitet und die Vergütung entgegengenommen, können sie dagegen noch widersprechen und die Weiterbeschäftigung bei der A-GmbH verlangen.
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