Rz. 35
Wird der Arbeitnehmer bei Fortführung der Nachtarbeit in seiner Gesundheit gefährdet und wurde dies arbeitsmedizinisch festgestellt, kann er einen Umsetzungsanspruch geltend machen. Diese Feststellung wird durch den Betriebsarzt oder durch einen externen Arbeitsmediziner durch Attest getroffen.
Rz. 36
Die Gesundheitsgefährdung muss dabei konkreter Natur sein, sie muss also im Bereich des Möglichen liegen bzw. zu erwarten sein.[1] Teilweise wird eine hinreichende Wahrscheinlichkeit gefordert, mit der eine Beeinträchtigung der Gesundheit zu erwarten ist.[2] Dem ist zuzugeben, dass nicht jedwede Möglichkeit einer Gesundheitsgefährdung genügen kann, um einen Umsetzungsanspruch geltend zu machen, da Nachtarbeit grundsätzlich für jeden Menschen schädlich ist.[3] Eine generelle Gefährdung der Gesundheit, die nach dem Bundesverfassungsgericht durch Nachtarbeit ausgeht, wie beispielsweise Schlaflosigkeit, Appetitstörungen, erhöhte Nervosität[4], ist jedenfalls nicht ausreichend.
Rz. 37
Da aber auch insoweit die ärztliche Schweigepflicht besteht, ist eine Beurteilung durch den Arbeitgeber, wann ein Umsetzungsanspruch gerechtfertigt ist, kaum möglich. Daher wird in der Literatur mitunter eine deutliche Prognose des Arztes gefordert und dem Arbeitgeber bei Zweifeln ein Recht auf eine Nachuntersuchung ggf. durch einen anderen Arbeitsmediziner zugestanden.[5] Alternativ wird eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Entbindung des Arztes von der Schweigepflicht angenommen, damit der Arbeitgeber die Berechtigung des Umsetzungsverlangens prüfen kann.[6]
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