Freistellung von der Arbeit / Arbeitsrecht

1 Grundsatz: Pflicht zur Arbeitsleistung

Der Arbeitnehmer ist aufgrund des Arbeitsvertrags zur Arbeitsleistung verpflichtet. Ohne Arbeitsleistung entfällt sein Lohnanspruch (Ausnahme: der Arbeitgeber hat das Unterbleiben der Arbeitsleistung zu vertreten oder das Risiko der zufälligen Unmöglichkeit der Leistungserbringung zu tragen).[1] Allerdings kann der Arbeitnehmer in verschiedenen Fällen von seiner Arbeitspflicht freigestellt werden. Möglich ist die einvernehmliche Freistellung, sei es bezahlt oder unbezahlt.[2] Ein Anspruch darauf kann sich für den Arbeitnehmer aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergeben.[3] Eine vereinbarte Freistellung kann jedoch dann nicht einseitig vorzeitig beendet werden.[4]

Mit der einseitigen Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht verzichtet der Arbeitgeber auf die Erbringung und das Angebot der Arbeitsleistung mit der Folge, dass er sich auch ohne tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung im Annahmeverzug (§ 615 BGB) befindet.[5] Ein darüber hinausgehendes Absehen von dem Erfordernis der Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB) bedarf einer ausdrücklichen Vereinbarung.[6]

Auch bei einem Betriebsübergang ist kein neues Angebot gegenüber dem Erwerber erforderlich.[7] Nach der Rechtsprechung des BSG besteht auch bei einer unwiderruflichen Freistellung ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis unter der Voraussetzung fort, dass das Arbeitsentgelt weiter gezahlt wird.[8] Auch eine vereinbarte unwiderrufliche Freistellung kann nicht einseitig vorzeitig beendet werden.[9]

Weiterhin bestehen verschiedene gesetzliche Regelungen über die Freistellung von der Arbeitspflicht. Daneben können auch Tarifverträge Freistellungsansprüche regeln. Die Arbeitsvertragsparteien können während eines laufenden Verfahrens zur Freistellung des Arbeitnehmers zwecks Bildungsurlaub eine Vereinbarung treffen, wonach der Arbeitnehmer an der streitigen Bildungsmaßnahme teilnimmt und über die Qualität der Bildungsveranstaltung nachträglich gestritten wird.[10]

Die bloße Freistellung eines Arbeitnehmers ist keine mitbestimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahme i. S. d. § 99 BetrVG.[11]

Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen Arbeitnehmer für eine Bildungsmaßnahme freizustellen, kann der Betriebsrat nach § 98 Abs. 3 BetrVG eigene personelle Vorschläge für die Teilnahme an dieser Maßnahme machen. In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber nach § 98 Abs. 4 BetrVG verpflichtet, sich mit dem Betriebsrat über die Auswahl der Teilnehmer zu einigen.[12] Eine nicht arbeitsvertraglich bedingte, bezahlte Freistellung kann einen insolvenzrechtlichen Anfechtungsgrund darstellen.[13]

2 Bezahlte Freistellung zwischen Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist

Praktisch wichtigster Fall der bezahlten Freistellung ist die Freistellung im Zusammenhang mit einer Kündigung. Dabei besteht auch nach Ausspruch einer Kündigung die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers grundsätzlich fort. Allerdings gelten hier wichtige Ausnahmen, wenn der Arbeitgeber ein betriebliches Interesse an der Freistellung des gekündigten Arbeitnehmers hat.[1] Ein solches Interesse liegt z. B. in der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Nach der Rechtsprechung ist eine Freistellung nach Zugang der Kündigung regelmäßig zulässig. Etwas anderes gilt nur

  • bei offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung oder
  • Obsiegen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers kann sich auch dann durchsetzen, wenn ein besonderes Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung besteht (Erhaltung eines Wissens- oder Kenntnisstands in bestimmten, sich schnell entwickelnden Branchen). Die Nichterfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs gewährt allerdings keinen auf Entgeltzahlung gerichteten Schadensersatzanspruch, wenn der eigentliche Anspruch aus §§ 611, 615 BGB entfällt.[2] Der Arbeitnehmer kann sich gegen die Freistellung im Wege der einstweiligen Verfügung wehren. Zulässig ist die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Freistellung für den Kündigungsfall bereits bei Vertragsschluss.[3]

Die Freistellung ist nicht ohne Weiteres mit der Anrechnung von Resturlaubsansprüchen

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