Freie Mitarbeiter beschäftigen / 3.2 Abgrenzung Werkvertrag, Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung

Wird eine Einzelperson im Rahmen eines Werkvertrags für einen Auftraggeber tätig, kann es von dem konkreten Vertragsgegenstand abhängen, ob er in freier Mitarbeit – oder wenn eher Dienstvertragselemente überwiegen – im Rahmen eines Arbeitsvertrags tätig wird. Zu dieser Konstellation hat das BAG festgestellt: Ein Werkunternehmer ist bei der Auftragserledigung selbstständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Besteller verantwortlich. Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.[1] Demgegenüber wird beim Dienstvertrag die Arbeitsleistung als solche geschuldet.[2]

Fehlt es an einem vertraglich festgelegten abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht; denn der "Auftraggeber" muss dann den Gegenstand der vom "Auftragnehmer" zu erbringenden Leistung durch weitere Weisungen erst noch bestimmen und damit Arbeit und Einsatz bindend organisieren.[3]

Ist Vertragspartner des Auftraggebers nicht ein "Einzelkämpfer", sondern eine Person, die eigene Mitarbeiter beim Auftraggeber einsetzt, kann je nach den Umständen von deren Einsatz ggf. Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem Bedarf des Auftraggebers, so spricht dies ganz erheblich gegen das Vorliegen eines Werk- oder Dienstvertrags und für eine Eingliederung der Arbeitnehmer in den Betrieb des Auftraggebers. Insofern fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk. Dies deutet auf Arbeitnehmerüberlassung hin, wenn der Auftraggeber durch seine Anweisungen den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz bindend organisiert. Gleiches gilt für die Abgrenzung zu einem Dienstvertrag.

Gegen die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung spricht nicht entscheidend, dass in einem Leistungsverzeichnis zum Werkvertrag die Vergütung der Arbeiten der Fleisch- und Wurstproduktion nach Gewicht oder Stück berechnet wird.[4]

Entscheidend sind dabei nicht seltene "Ausreißer". Entscheidend ist immer die im Einzelfall übliche Vertragspraxis. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber auf der Grundlage eines Werkvertrags im Betrieb eines anderen Unternehmens eingesetzt und kommt es dabei nur gelegentlich unter Abweichung vom normalen Tagesablauf zu arbeitsrechtlichen Weisungen des Werkbestellers, so führt dies nicht zur Annahme einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung.[5]

[4] LAG Brandenburg, Urteil v. 12.12.2012, 15 Sa 1217/12, LAGE § 9 AÜG Nr. 13. Problematisch: Die von einem Auftragnehmer erledigten Arbeiten werden stets einem Bedarf des Auftraggebers entsprechen. Auch ist realistischerweise nicht anzunehmen, dass der Auftraggeber etwas in Auftrag gibt, was er gar nicht braucht.
[5] LAG Düsseldorf, Urteil v. 27.8.2007, BeckRS 2008, 50047; vgl. auch LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 1.8.2013, 2 Sa 6/13, NZA 2013 S. 1017.

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