Freie Mitarbeiter beschäftigen / 1.7 Vertragsanpassung nach rechtskräftiger Feststellung des Arbeitnehmerstatus

Stellt sich heraus, dass der freie Mitarbeiter in Wirklichkeit Arbeitnehmer ist, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vergütungsrechtlich so stellen, wie dies bei rechtzeitiger, korrekter Einordnung des Rechtsverhältnisses der Fall gewesen wäre. In diesem Fall hat der Mitarbeiter nach § 612 BGB Anspruch auf Vergütung nach dem sachlich einschlägigen Tarifvertrag. Lässt sich aus Tarifrecht, Eingruppierungsrichtlinien oder sonstigen Umständen eine übliche Vergütung nicht bestimmen, kommt ein Anspruch auf angemessene Vergütung nach den §§ 316, 315 BGB in Betracht. In der Regel erhalten in Unternehmen freie Mitarbeiter jedoch eine höhere Vergütung als Arbeitnehmer, weil sich freie Mitarbeiter selbst um Krankenversicherungsschutz und Altersversorgung kümmern müssen. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall grundsätzlich keinen Anspruch auf Vergütung nach den höheren Honorarbezügen, sondern nach der für Arbeitsverhältnisse üblichen Vergütung.[1]

 
Wichtig

Rückforderung überzahlter Honorare

Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet.[2] Der Arbeitgeber kann die Rückzahlung überzahlter Honorare verlangen, wenn der Arbeitnehmerstatus eines vermeintlich freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt wird und die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung niedriger ist als das für das freie Dienstverhältnis vereinbarte Honorar. Eine für freie Mitarbeit individuell getroffene Vergütungsvereinbarung kann in der Regel nicht zugleich für eine Beschäftigung im Arbeitsverhältnis als maßgeblich angesehen werden. Für eine solche Annahme bedarf es vielmehr – vom Arbeitnehmer darzulegender – besonderer Anhaltspunkte. Fehlt es daran, ist nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung geschuldet. Bei der Rückzahlung überzahlter Honorare muss sich der Arbeitgeber im Rahmen des Bereicherungsausgleichs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht nur die im Arbeitsverhältnis geschuldete Bruttovergütung, sondern auch die hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag anrechnen lassen.

[1] ErfK/Preis, 16. Aufl. 2016, § 612 BGB Rn. 7. Fraglich ist jedoch, ob die Anpassung automatisch erfolgt. Nach Auffassung des BAG, Urteil v. 9.7.1986, 5 AZR 44/95, BB 1987 S. 812, wird eine Anpassung nur für noch nicht beendete Vertragsverhältnisse für die Zukunft in Betracht kommen, und zwar nicht automatisch. Will der Arbeitgeber in einem solchen Fall weniger zahlen, z. B. weil er seine Gesamtbelastung unter Einschluss des Arbeitgeberanteils zur Sozialversicherung auf dem bisherigen Niveau halten will oder weil die tarifliche Vergütung unter der vereinbarten liegt, so kann er dies nach Auffassung des LAG Berlin (Urteil v. 8.6.1993, 15 Sa 31/92, BB 1993 S. 2166) nur nach Ausspruch einer Änderungskündigung tun. Die Grundsätze über den Wegfall der (subjektiven) Geschäftsgrundlage führen nicht zu einer automatischen Anpassung.

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