Freie Mitarbeiter beschäftigen / 1.3 Anwendbarkeit des Arbeitsrechts

Die Eigenschaft als freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer ist nicht personenbezogen, sondern bezieht sich immer nur auf das jeweilige Vertragsverhältnis. Also kann ein und dieselbe Person zugleich freier Mitarbeiter und Arbeitnehmer sein, u. U. sogar in verschiedenen Vertragsverhältnissen mit demselben Auftraggeber. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass das dem Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrags zustehende Weisungsrecht nicht für die Tätigkeiten gilt, die der Vertragspartner aufgrund des Dienstverhältnisses schuldet.[1]

Die Abgrenzung des Arbeitsvertrags vom freien Dienstvertrag hat einzelfallbezogen zu erfolgen. Es gibt kein Einzelmerkmal, das als unverzichtbares Merkmal betrachtet werden kann, um den zu beurteilenden Sachverhalt als freies Mitarbeiterverhältnis oder als Arbeitsverhältnis einzuordnen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) betont in ständiger Rechtsprechung, dass sich abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien nicht aufstellen lassen. Maßgebend ist allein das Gesamtbild des Einzelfalls.[2]

Dienstverträge, die keine Arbeitsverhältnisse sind, werden als "freier Dienstvertrag" oder auch als "Vertrag über freie Mitarbeit" bezeichnet. Sowohl der Dienstvertrag als auch der Arbeitsvertrag sind im Achten Titel des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) unter "Dienstvertrag" geregelt, wobei § 611 BGB die vertragstypischen Pflichten beider Vertragsarten regelt. Das Gesetz enthält jedoch keine Abgrenzungskriterien, die eine Unterscheidung zwischen freier Mitarbeit und Arbeitsvertrag ermöglichen.[3] Das gilt auch für die Vorschrift des § 611a BGB. Sie lautet

 

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.[4]

Für die rechtliche Einordnung einer Vertragsbeziehung als Arbeitsverhältnis oder freies Mitarbeiterverhältnis kommt es nicht darauf an, wie die Vertragsparteien den Vertrag bezeichnen. Entscheidend ist allein, wie die Rechtsbeziehung nach ihrem Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist. Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzrechts nicht eingeschränkt werden. Der wirkliche Geschäftsinhalt ist sowohl den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen als auch der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen.

Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben.[5]

In Rechtsprechung und Schrifttum werden wesentliche materielle Merkmale, weniger bedeutsame materielle Merkmale und formelle Merkmale genannt. Einigkeit besteht immerhin darüber, dass wirtschaftliche Abhängigkeit eines Mitarbeiters für die Beurteilung seines Status weder erforderlich noch ausreichend ist.[6]

Die Auseinandersetzung um die Abgrenzung eines freien Mitarbeiterverhältnisses vom Arbeitsverhältnis wird von der Rechtsprechung und der herrschenden Auffassung in der Literatur über den Begriff des Arbeitnehmers geführt, wobei das Vorliegen eines Merkmals das jeweilige gegenteilige Merkmal ausschließt.

Kernpunkt: Weisungsabhängigkeit oder Weisungsfreiheit?

Das BAG macht die Unterscheidung zwischen Dienst- und Arbeitsverhältnis in ständiger Rechtsprechung davon abhängig, ob der zu Diensten Verpflichtete von seinem Vertragspartner persönlich abhängig ist. Arbeitnehmer ist deshalb nach der Rechtsprechung, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Gestützt wurde diese Ansicht bislang auf die Definition des Gesetzgebers in § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Nach dieser Bestimmung ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Unselbstständig und persönlich abhängig ist dagegen der Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist. Zwar gilt diese Regelung unmittelbar nur für die Abgrenzung des selbstständigen Handelsvertreters vom abhängig beschäftigten kaufmännischen Angestellten. Über diesen unmittelbaren Anwendungsbereich hinau...

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