Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein (z. B. aufgrund einer Statusklage des freien Mitarbeiters) als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet.[1] Nur in Ausnahmefällen, für deren Eingreifen es besonderer, vom Arbeitnehmer darzulegender Anhaltspunkte bedarf, wird eine konstitutive, auf die Zahlung eines Stundenhonorars gerichtete Vergütungsvereinbarung für freie Mitarbeit dahin auszulegen sein, dass sie unabhängig von der Rechtsnatur des vereinbarten Rechtsverhältnisses Gültigkeit haben soll. Fehlt es an solchen Umständen, hat der Arbeitnehmer lediglich Anspruch auf die tarifliche Vergütung. Lässt sich durch ergänzende Vertragsauslegung die Höhe der Vergütung nicht zweifelsfrei bestimmen, führt dies zur Anwendung von § 612 II BGB und damit zu einem Anspruch auf die übliche Vergütung.[2]
Hat der Arbeitnehmer als freier Mitarbeiter mehr als die ihm zustehende Vergütung erhalten, kann der Arbeitgeber daher grundsätzlich einen Bereicherungsanspruch haben.
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