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Der Begriff Auftraggeber ist in § 98 GWB legal definiert. Dies sind öffentliche Auftraggeber i. S. v. § 99 GWB, Sektorenauftraggeber i. S. v. § 100 GWB und Konzessionsgeber i. S. v. § 101 GWB. Alle 3 Gruppen von Auftraggebern können von der Vergabe ausgeschlossen werden. Öffentliche Auftraggeber können öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert sein.[1] Die Rechtsform des Auftraggebers ist daher nicht von Bedeutung. Im Rahmen des Vergabeverfahrens tritt der öffentliche Auftraggeber nicht hoheitlich, sondern fiskalisch auf, d. h. wie ein privater Nachfrager am Markt.[2]
Öffentliche Auftraggeber i. S. v. § 99 GWB sind
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen:
Dies sind z. B. der Bund, die Bundesländer, Landkreise und Gemeinden, als Sondervermögen z. B. das Bundeseisenbahnvermögen nach dem BEZNG, rechtlich unselbstständige Eigenbetriebe oder nicht rechtsfähige Stiftungen.[3]
Andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nr. 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das Gleiche gilt dann, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Satz 1 fällt: Dies sind als juristische Personen des öffentlichen Rechts[4] z. B.:
- Hochschulen
- berufsständige Vereinigungen (Rechtsanwalts-, Steuerberater- oder Ärztekammern)
- Handwerkskammern
- Industrie- und Handelskammern
- Krankenkassen
- Rentenversicherungsträger
- Bundesagentur für Arbeit
- rechtsfähige Bundesanstalten wie die Bundesanstalt technisches Hilfswerk oder die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin
- Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder
- Studentenwerke
Verbände, deren Mitglieder unter Nr. 1 oder 2 fallen:
Dies sind z. B. Abfallwirtschafts-, Wasserversorgungs-, Abwasserverbände oder Verkehrsverbünde.[5]
Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nr. 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Auslobungsverfahren von Stellen, die unter die Nrn. 1–3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 % finanziert werden:
Die Errichtung der in Nr. 5 genannten Bauvorhaben und damit in Zusammenhang stehenden Dienstleistungen muss zu mehr als 50 % durch staatliche Zuwendungen von Stellen, die öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB sind, finanziert werden.[6]
Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die mit Stellen, die unter die Nrn. 1–3 fallen, einen Vertrag über eine Baukonzession abgeschlossen haben, hinsichtlich der Aufträge an Dritte:
Der Baukonzessionär ist zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet, wenn er Bauleistungen an Dritte vergeben will, die die Voraussetzungen des GWB erfüllen. Baukonzessionär ist, wem als Gegenleistung für Bauarbeiten statt einer Vergütung das Recht auf Nutzung der baulichen Anlage zusteht (z. B. Bau eines mautpflichtigen Tunnels und Recht auf Erhebung der Maut als Gegenleistung). Verträge, die Baukonzessionen zum Gegenstand haben, bleiben im Rahmen des Ausschlusses von öffentlichen Aufträge außer Betracht, da § 19 nur auf den Wettbewerb um Liefer-, Bau- und Dienstleistungsverträge abstellt.
Sektorenauftraggeber i. S. v. § 100 GWB sind öffentliche Auftraggeber oder natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasserversorgung, der Energieversorgung (bestehend aus den Bereichen Elektrizitäts-, Gas- und Wärmeversorgung) und des Verkehrs tätig sind, wenn dies im Rahmen monopolähnlicher Strukturen erfolgt, die durch staatlichen Einfluss begründet wurden.
Konzessionsgeber i. S. v. § 101 GWB sind sowohl öffentliche Auftraggeber, die Konzessionen vergeben, als auch Auftraggeber, die einer Sektorentätigkeit nachgehen und zum Zwecke dieser Tätigkeit Konzessionen vergeben.
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