Fachliche Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz der B ... / 8.1 Gleichstellungsgrundsatz

(1) § 8 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, dass Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher und damit ab dem ersten Tag der Überlassung grundsätzlich Anspruch auf die im Betrieb des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers des Entleihers haben. Nach der EU-Leiharbeitsrichtlinie und der Rechtsprechung des BAG ist die Gleichstellung tätigkeitsbezogen zu bestimmen (siehe BAG, Urteil vom 21.10.2015 – 5 AZR 604/14). Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer müssen denjenigen entsprechen, die gelten würden, wenn sie vom entleihenden Unternehmen unmittelbar eingestellt worden wären (vgl. auch Art. 5 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG). Ob der Entleiher tatsächlich einen vergleichbaren Stammarbeitnehmer beschäftigt, ist infolgedessen für die Gleichstellung nicht entscheidend.

(2) Die wesentlichen Arbeitsbedingungen sind insbesondere Arbeitsentgelt und Arbeitszeit (einschließlich Überstunden, Pausen, Ruhezeiten, Nachtarbeit, Urlaub, arbeitsfreie Tage). Das Arbeitsentgelt im Sinne des AÜG umfasst das, was der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre (BAG, Urteil vom 19.02.2014 – 5 AZR 1046/12). Zum Arbeitsentgelt zählt nicht nur das laufende Entgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss (BAG, Urteil vom 13.03.2013 – 5 AZR 294/12). Hierunter fallen insbesondere Urlaubsentgelt, Sonderzahlungen, Zulagen und Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie vermögenswirksame Leistungen (BAG, Urteile vom 19.02.2014 - 5 AZR 1046/12 und - 5 AZR 1047/12). Maßgebend sind daher sämtliche auf den Lohnabrechnungen vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers ausgewiesene Bruttovergütungsbestandteile (BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 254/13). Werden im Betrieb des Entleihers Sachbezüge gewährt, kann der Verleiher dem Leiharbeitnehmer einen Wertausgleich in Euro zahlen (§ 8 Abs. 1 Satz 3). Der Wertausgleich hat sich an dem monetären Wert zu orientieren, der in der Lohnabrechnung vergleichbarer Stammarbeitnehmer für die Sachbezüge angesetzt ist.

(3) Beim Vergleich der o.g. Arbeitsbedingungen ist kein summarischer Vergleich zu ziehen bzw. keine Gesamtschau vorzunehmen. Es sind jeweils die einzelnen Arbeitsbedingungen zu vergleichen (Sachgruppenvergleich). Beim Arbeitsentgelt sind nicht die einzelnen Bestandteile (z. B. Zuschläge, Prämien, laufendes Entgelt) zu vergleichen, sondern es ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG, Urteil vom 23.03.2011 – Az. 5 AZR 7/10).

(4) Der Entleiher kann sich im Überlassungsvertrag verpflichten, die gleichartigen Arbeitsbedingungen für die Leiharbeitnehmer unmittelbar zu gewähren.

(5) Vergleichbarer Arbeitnehmer ist der mit gleicher Tätigkeit oder ähnlicher Tätigkeit beim Entleiher beschäftigte oder fiktiv zu beschäftigende Stammarbeitnehmer. Der Gesetzgeber geht vom Begriff der Tätigkeiten "vergleichbarer Arbeitnehmer" aus. Dabei kommt es insbesondere auf die Vergleichbarkeit der vom Arbeitnehmer auszuführenden Tätigkeiten an, eine in der Person (oder einzelner Personen) liegende Unter- oder Überqualifizierung kann kein Maßstab sein. Liegt der Tätigkeit z. B. eine Ausbildung zugrunde, kann die Vergleichbarkeit am Ausbildungsniveau gemessen werden. Sind z. B. aufgrund von Outsourcing keine vergleichbaren Arbeitnehmer (mehr) vorhanden, sind die Arbeitsbedingungen zu gewähren, die vergleichbaren Arbeitnehmern gewährt würden. Beim Vorliegen eines Tarifvertrages im Entleihbetrieb ist die den Tätigkeitsmerkmalen entsprechende Lohnstufe des Tarifvertrages maßgebend. Ohne Tarifbindung ist eine Einzelfallbetrachtung der wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleihbetriebes vorzunehmen. Die gesetzliche Regelung verlangt, dass dem Leiharbeitnehmer die Arbeitsbedingungen zustehen, die ihm bei einer direkten Einstellung beim Entleihbetrieb zukommen würden; Wartezeiten sind einzuhalten.

(6) Für die Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf Equal Pay sind neben der tatsächlichen Tätigkeit des Leiharbeitnehmers weitere Merkmale, wie z. B. die formale Qualifikation, die Kompetenz oder die Berufserfahrung des Leiharbeitnehmers, von Bedeutung, wenn der Entleiher diese auch bei der Ermittlung und Bemessung der Vergütung von Stammarbeitnehmern als vergütungsrelevant berücksichtigen würde (vgl. BAG, Urteil vom 21.10.2015 - 5 AZR 604/14, Rn. 26). Bei der Bestimmung des vergleichbaren Arbeitnehmers können die folgenden Leitfragen hilfreich sein: Gibt es Stammarbeitnehmer, die eine vergleichbare Tätigkeit ausüben? Gibt es Unterschiede bei den wesentlichen Arbeitsbedingungen (beispielsweise der Vergütung) dieser Stammarbeitnehmer? Finden weitere z.B. persönliche Merkmale Niederschlag in der Entlohnungsstruktur des Entleihers (bspw. Betriebszugehörigkeit, Berufserfahrung)? Gibt es Stammarbeitnehmer, die ...