Die 3 dargestellten Antidiskriminierungsrichtlinien und die Richtlinie 2004/113/EG sind durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14.8.2006[1] in deutsches Recht umgesetzt worden. Das AGG regelt in seinem ersten Teil die Diskriminierungsverbote für das Arbeitsrecht und zählt diese in § 1 AGG auf.[2] In §§ 19 ff. AGG stellt das Gesetz teilweise über europarechtliche Vorgaben hinausgehend[3] ein Benachteiligungsverbot auch für den allgemeinen Zivilrechtsverkehr auf.
3.4.1 Schutzbereich
Zentrale Norm des Gesetzes ist § 7 Abs. 1 AGG. Danach werden Benachteiligungen wegen der 8 in § 1 AGG genannten Merkmale verboten. Der Diskriminierungsschutz erstreckt sich gemäß § 2 AGG auf alle Phasen des Arbeitsverhältnisses einschließlich der Anbahnung[1] und Abwicklung, insbesondere auch auf die Stellenausschreibung und Einstellung bis hin zur Kündigung/Entlassung und betrieblichen Altersversorgung.[2] Erfasst ist jede betrieblich veranlasste Situation, also auch Betriebsfeiern und Geschäftsreisen.[3]
Bis zur Klärung der Rechtsfrage durch das BAG[4] war umstritten, ob die Regelung in § 2 Abs. 4 AGG die Anwendung des Gesetzes auf Kündigungen ausschließt. Vertreten wurde insoweit die Auffassung, diese Bereichsausnahme stehe in Widerspruch zu dem Anwendungsbereich der Antidiskriminierungsrichtlinien und sei deshalb europarechtswidrig.[5] Mit Urteil vom 6.11.2008 hat das BAG entschieden, dass die Diskriminierungsverbote des AGG[6] im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu beachten sind. Dem stehe die Regelung des § 2 Abs. 4 AGG nicht entgegen.[7]
Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG soll für die betriebliche Altersvorsorge das Betriebsrentengesetz gelten. Auch insoweit musste das BAG klären, ob der deutsche Gesetzgeber die Regeln zur betrieblichen Altersversorgung unzulässig aus dem Anwendungsbereich des AGG herausgenommen hat. Gegen eine solche Auslegung als Bereichsausnahme wurden in der Literatur ebenfalls europarechtliche Bedenken angemeldet.[8] Mit Urteil vom 11.12.2007 hat das BAG entschieden, dass das AGG trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz (BetrAVG) auch für die betriebliche Altersversorgung gilt, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält.[9] Nach Ansicht des BAG ist das BetrAVG unionsrechtskonform auszulegen und die Regelung in § 2 Abs. 2 AGG nicht als Bereichsausnahme, sondern als Kollisionsregel zu verstehen. Die Regeln zur betrieblichen Altersversorgung seien nicht vollständig aus dem Anwendungsbereich des AGG herausgenommen, sondern – in Abweichung zu § 32 AGG – sei das Betriebsrentengesetz zu Anknüpfungen an die vom AGG erfassten Merkmale, z. B. Alter, anwendbar.
3.4.2 Rechtfertigung
Die allgemeine Rechtfertigung für mittelbare Diskriminierungen und die speziellen Rechtfertigungstatbestände für unmittelbare Diskriminierungen (wesentliche und entscheidende Anforderung des Berufs) sind in § 3 Abs. 2 AGG sowie § 8 AGG übernommen worden. Gerade § 8 AGG nimmt an Bedeutung in der Rechtsprechung zu.[1] Die Gesetzesbegründung nennt z. B. für die wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung das Beispiel, dass Minderheitenorganisationen bevorzugt Angehörige ihrer Gruppe einstellen.[2]
Unzulässig dürfte es aber sein, wenn Tendenzunternehmen nur die Personen einstellen, die ihre Tendenz teilen, da die persönliche Ansicht keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung ist.[3] Ebenso sind bloße Kundenerwartungen oder Wünsche des Arbeitgebers wohl keine wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen, sodass jedenfalls allein aus diesem Grund nicht abgegrenzt werden darf.[4] Auch darf sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung eines Arbeitnehmers mit Behinderung dann nicht auf § 8 AGG berufen, wenn er zuvor versäumt hat, eine angemessene Vorkehrung i. S. d. Art 5 der RL 2000/78/EG zu ergreifen, welche den Einsat...
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