Für die Rechtfertigung ist zwischen unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierungen zu unterscheiden. Letztere sind allgemein einer Rechtfertigung zugänglich, wenn die Ungleichbehandlung einem rechtmäßigen Ziel[1] dient, das nichts mit dem verbotenen Differenzierungsmerkmal zu tun hat und in verhältnismäßiger Weise eingesetzt wird.[2] Die Dauer der Betriebszugehörigkeit soll (bisher) stets ein rechtmäßiges Differenzierungsziel sein.[3] Dagegen sind unmittelbare Diskriminierungen nur zu rechtfertigen, wenn das Diskriminierungsverbot selbst eine ausdrückliche Ausnahme vorsieht. Allerdings entschärft der EuGH diese Rechtsprechung, indem er eine vergleichbare Ausgangslage zwischen Benachteiligten und Bevorzugten fordert. Daran fehlt es z. B. bei späterem Bezug von Überbrückungsgeld bis zur Rente für Männer, weil diese durch den späteren Renteneintritt weniger von Arbeitslosigkeit bedroht sind.[4]

[1] Der EuGH spricht auch von einem "objektiven unternehmerischen Bedürfnis"; EuGH, Urteil v. 13.7.1989, 171/88 – Rinner-Kuehn.

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