Entsendung / 3 Die Bestimmung des für die Entsendung anwendbaren Rechts

Für die Bestimmung des für die Entsendung anwendbaren Rechts gilt für deutsche Arbeitnehmer umfassend die "Rom I-Verordnung", soweit ihr Arbeitsverhältnis nach dem 16.12.2009 abgeschlossen wurde, für ältere Arbeitsverhältnisse gilt die Regelung des Art. 27 EGBGB (aufgehoben) fort. Nach beiden Regelungen können Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Vertrag festlegen, ob deutsches oder ausländisches Arbeitsrecht gelten soll.

Einigen sie sich auf das deutsche Recht, so gelten sämtliche deutsche Normen für das Beschäftigungsverhältnis. Fehlt es an einer Festlegung, wird das für das Arbeitsverhältnis geltende Recht nach den Artikeln 3 und 8 Rom I-VO bestimmt. Entscheidend ist das Recht des gewöhnlichen Arbeitsorts des Arbeitnehmers, also i. d. R. ebenfalls das deutsche Arbeitsvertragsrecht, gemäß Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO hilfsweise das Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat.[1] Zu dieser "lex fori" gehört auch das jeweilige Prozessrecht.[2] Nicht disponibel sind sog. "zwingende Eingriffsnormen" des Aufenthaltsstaates (vgl. Art. 9 Rom-I VO). Dazu gehören nicht sämtliche arbeitsrechtlichen Vorschriften, erforderlich dafür ist zusätzlich, dass die Norm neben dem Individualschutz auch Gemeinwohlinteressen sichert.[3]

Ebenso wenig wie über das Betriebsverfassungsrecht können die Arbeitsvertragsparteien eine Vereinbarung über die Geltung des Mutterschutzgesetzes, des SGB IX und von Tarifverträgen treffen.[4]

Sofern die Entsendung 24 Monate übersteigt, gilt für den Bereich der EU im Hinblick auf Sozialversicherungssysteme und sozialversicherungsrechtliche Ansprüche mit Wirkung ab dem 1.5.2010 die Sonderregelungen der VO (EG) Nr. 883/2004 vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit.[5] Daneben ist im EU-Ausland die Regelung zur Umsetzung der Arbeitnehmer-Entsende-Richtlinie[6] zu beachten: jeder in das EU-Ausland entsandte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die im Zielstaat geltenden zwingenden gesetzlichen und u. U. tarifvertraglichen Ansprüche der einheimischen Arbeitnehmer (z. B. Mindestlohn, Urlaubsansprüche, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall etc.).[7] Diese können u. U. über den Ansprüchen des deutschen Arbeitsrechts liegen.

[1] Zur fortbestehenden Anwendbarkeit von § 613a BGB bei einer Betriebsverlagerung ins benachbarte Ausland vgl. BAG, Urteil v. 26.5.2011, 8 AZR 371/10.
[3] Abgelehnt für §§ 2, 3 EFZG durch BAG, Urteil v. 18.4.2012, 10 AZR 200/11; Gleiches gilt für das KSchG oder § 613a BGB, während die Regelung der § 168 SGB IX und § 17 MuSchG aufgrund der behördlichen Genehmigung insoweit zwingend sind.
[5] Zur Erstattung von Überbrückungsgeld für Auslandseinsätze im Gerüstbaugewerbe – § 10 VTV Gerüstbauerhandwerk, s. BAG, Urteil v. 20.1.2010, 10 AZR 927/08.
[6] Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. 1997 I, 18/1 ff.
[7] Zum Equal-pay-Anspruch eines in den Niederlanden eingesetzten Leiharbeitnehmers und zum Nachweis des dort geltenden Vergleichslohns der Stammkräfte BAG, Urteil v. 28.5.2014, 5 AZR 422/12.

3.1 Auswirkungen der Entsendung auf den Arbeitsvertrag

Den Arbeitgeber treffen im Einzelfall besondere Fürsorgepflichten (z. B. hinsichtlich Gesundheitsgefahren, Sicherheitsrisiken etc.) bei der Entsendung ins Ausland. Dazu kann auch eine entsprechende Vorbereitung im Vorfeld des Auslandseinsatzes gehören, etwa um notwendige sprachliche und kulturelle Kompetenzen zu fördern oder die gesundheitliche Eignung des Arbeitnehmers zu überprüfen. Bei plötzlichen Verschärfungen der Sicherheitslage hat der Arbeitgeber die unverzügliche Rückkehr des Arbeitnehmers anzuordnen und sicherzustellen. Besondere Pflichten können sich auch nach der Rückkehr des Arbeitnehmers ergeben, um diesem die Wiedereingliederung in die Betriebsorganisation zu erleichtern. Erfüllt der Arbeitgeber die spezifischen, an der Situation vor Ort orientierten Pflichten nicht, steht dem entsandten Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht[1] zu. Andererseits ist auch der Arbeitnehmer verpflichtet, auf die besondere Situation im Ausland im eigenen, aber auch im Interesse seines Arbeitgebers (z. B. bzgl. Eigentumsschutz, Sicherheitsbelange, kulturelle Besonderheiten, Repräsentationsfunktion) Rücksicht zu nehmen.

Im 2-Vertragsmodell mit ruhendem Hauptarbeitsverhältnis bestehen die Nebenpflichten fort.

Das Weisungsrecht besteht ebenfalls fort, soweit es bei der Zuordnung des Arbeitnehmers zum ursprünglichen Arbeitgeber bleibt – dies kann anders zu beurteilen sein, wenn die Entsendung zu einer (ausländischen) Konzerntochter erfolgt.

Die Kosten der Auslandsreise, insbesondere damit verbundene (Mehr-)Aufwendungen, trägt der Arbeitgeber. Dazu gehören auch spezifisch erforderliche Kosten, wie bspw. für einen erforderlichen Impfschutz oder aufenthaltsrechtliche Genehmigungen (Visakosten etc.). Eine diesbzgl. Pauschalierung ist möglich. Im Zweifel gelten wegen § 612 Abs. 2 BGB die steuerrechtlich festgelegten Pauschalsätze

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