Entsendung / 2 Gestaltung der Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland

Die längerfristige Entsendung eines Arbeitnehmers in das Ausland ist grundsätzlich nicht im Wege des einfachen Direktionsrechts möglich, wenn die Entsendung nicht von vornherein Inhalt des Arbeitsvertrags ist, insbesondere aufgrund der Eigenart der geschuldeten Arbeitsleistung (z. B. bei Außendienstmitarbeitern, Fernfahrern, Monteuren), oder Gegenstand bestehender Direktionsrechtsklauseln. Anderenfalls ist der Arbeitsvertrag nachträglich zu ändern und entsprechend dem neuen Einsatz- und Tätigkeitsgebiet neu zu vereinbaren. Zur einseitigen Durchsetzung ohne ausreichendes Direktionsrecht bedarf es der Änderungskündigung.

Bei der rechtlichen Ausgestaltung von Entsendungen ist zwischen dem "Ein"- und dem "Zwei-Vertrags-Modell" (teilweise auch "Mehrvertragsmodell" genannt) zu unterscheiden. Regelmäßig wird der bestehende Arbeitsvertrag mit einem Anstellungsvertrag im Ausland oder einem Entsendungsvertrag kombiniert ("Zwei-Vertrags-Modell"), in dem die Rechte und Pflichten unter Beachtung der ausländischen arbeitsrechtlichen Vorgaben geregelt werden. Typischer Regelungsbedarf besteht im Hinblick auf:

  • die (abgeänderte) Tätigkeitsbeschreibung samt Stellung vor Ort (Vorgesetzter, Abteilung etc.)
  • die Arbeitszeit
  • Feiertags- und Urlaubsregelungen
  • besondere Zulagen und/oder Aufwendungsersatzansprüche
  • Ausgleich von Mehraufwendungen (wie Reisekosten, Umzugskosten, Unterkunft, Heimreisen, Kostenübernahme für familiäre Aufwendungen)
  • die Modalitäten des Arbeitsentgelts (welche Währung/die Entgeltauszahlung)
  • erforderliche Zusatzversicherungen und deren Kostenübernahme
  • Auswirkungen auf die betriebliche Altersvorsorge
  • die Rückkehrbedingungen sowie die Kostentragung bei vorzeitiger Rückkehr
  • die Geltungsdauer des Ergänzungsvertrages
  • die Stellung im Unternehmen nach der Rückkehr

Dabei wird der ursprüngliche Arbeitsvertrag ruhend gestellt mit einer Wiederauflebensklausel im Rückkehrfall. Zudem wird ein (befristeter) weiterer Arbeitsvertrag geschlossen. Dieser enthält die besonderen Modalitäten des Auslandseinsatzes, aber typischerweise auch eine jederzeitige Rückrufmöglichkeit kraft Weisung. Zu beachten ist bei dieser Konstruktion die Geltung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG): handelt es sich bei der Entsendung um einen selbstständigen Arbeitsvertrag, unterliegt dieser der Befristungskontrolle nach § 14 TzBfG, bedarf also bei einer mehr als 2-jährigen Befristung eines Sachgrundes – dieser wird regelmäßig an den Besonderheiten des Auslandseinsatzes anknüpfen müssen. In der Praxis ist das Problem insoweit entschärft, als regelmäßig die Rückkehr in das bisherige, ruhend gestellte Arbeitsverhältnis von beiden Parteien gewollt ist.

Möglich ist aber auch die Integration der Entsendung in den bestehenden Vertrag oder aber eine vollständige Auflösung des bisherigen Vertrags, typischerweise mit einer Verpflichtung zur Wiedereinstellung verknüpft, und der Neuabschluss eines Vertrages über den Auslandseinsatz. Im Zweifel geht die Rechtsprechung davon aus, dass es sich nicht um einen Änderungsvertrag, sondern den Abschluss eines zweiten Arbeitsvertrages handelt.

 

Praxis-Beispiel

Mehrjährig befristeter Einsatz im Ausland

Der bei einem deutschen Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer soll für 3 Jahre den Aufbau einer Niederlassung dieses Unternehmens in einem nordafrikanischen Staat leiten. Er zieht mit seiner Familie dorthin um. In den Betrieb des Unternehmens in Deutschland kommt er durchschnittlich alle 2 Monate für einige Tage zu Besprechungen.

Es handelt sich um einen mehrjährig befristeten Einsatz im Ausland, der inhaltlich sinnvollerweise durch einen zweiten Arbeitsvertrag bei gleichzeitigem Ruhen des ursprünglichen Vertrages geregelt werden sollte. Das neue Arbeitsverhältnis enthält neben den weisungsrechtlichen Ausgestaltungen alle erforderlichen Modalitäten des Arbeitseinsatzes im Ausland, möglich ist auch die Vereinbarung eines neuen (ausländischen) Vertragsstatuts. Kollektivarbeitsrechtlich wird der Arbeitnehmer dem ausländischen Betrieb zugeordnet. An dieser Qualifizierung ändert sich durch kurze Besprechungstermine im Heimatbetrieb nichts, da diese nur noch der betrieblich-unternehmerischen Zwecksetzung des Arbeitseinsatzes dienen.

Dauert die Entsendung ins Ausland länger als einen Monat, hat der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer gem. § 2 Abs. 2 NachwG vor Antritt des Auslandsaufenthalts schriftlich die Dauer der im Ausland auszuübenden Tätigkeit, die Währung, in der das Arbeitsentgelt gezahlt wird, zusätzliches, mit dem Auslandsaufenthalt verbundenes Arbeitsentgelt und damit verbundene zusätzliche Sachleistungen sowie die vereinbarten Bedingungen für die Rückkehr zu dokumentieren.

 

Praxis-Beispiel

Projektbezogener befristeter Einsatz im Ausland

Der Arbeitnehmer eines deutschen Unternehmens wird für 3 Monate zur Montage auf eine Baustelle des Unternehmens im Ausland geschickt. Das Weisungsrecht wird vor Ort vom dortigen Vertreter des Unternehmens ausgeübt.

Es handelt sich um einen projektbezogenen befristeten Einsatz im Auslan...

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