Entgeltfortzahlung bei pers... / 2.1 Persönliche Verhinderung

Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB hat der Arbeitnehmer nur, wenn ihm die Leistung aus einem in seiner Person liegenden Grund unmöglich oder – unter strengen Anforderungen – zumindest unzumutbar ist. Es muss sich demzufolge um einen Grund handeln, der nicht für alle oder mehrere Arbeitnehmer zusammen eintritt, sondern um einen subjektiven Verhinderungsgrund, der nur bei dem betroffenen Arbeitnehmer vorliegt. Kein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund ist beispielsweise bei folgenden Störungen gegeben:

  • fehlende Berufsausübungserlaubnis,[1]
  • landes- oder bundesweite Trauer,
  • Smogalarm und damit verbundene Fahrverbote,
  • streikbedingte Störungen des öffentlichen Nahverkehrs,
  • sonstige allgemeine Verkehrsstörungen,
  • witterungsbedingte Verkehrsstörungen (Eisglätte, Schneeverwehungen usw.).

Eine persönliche Verhinderung wird hingegen in folgenden Fällen angenommen:

2.1.1 Erkrankung naher Angehöriger

Die Erkrankung und daraus resultierende Pflege naher Angehöriger kann einen persönlichen Verhinderungsgrund darstellen. Der Arbeitnehmer hat allerdings zuvor die Pflege und Betreuung des Kranken auf andere Weise sicherzustellen, etwa durch andere Verwandte, die während der Arbeitszeit des Arbeitnehmers die Pflege übernehmen können. Die Erkrankung muss überdies so schwer sein, dass eine Pflege durch den Arbeitnehmer erforderlich wird.[1]

Bei Kindern hängt die Pflegebedürftigkeit auch vom Alter ab. Bis zu einem Alter von 8 Jahren dürfte sie bei ernsthafter Krankheit regelmäßig zu bejahen sein[2], mit steigendem Alter steigen die Anforderungen. In der Literatur wird – mit Blick auf § 45 SGB V, dazu unten – die Pflegebedürftigkeit allerdings auch für den Regelfall bis auf 12-jährige Kinder ausgedehnt. Eine ärztliche Bescheinigung genügt in der Regel für den Nachweis, dass ein krankes Kind der Pflege bedarf. Kommen nur der Vater oder die Mutter als geeignete Pflegepersonen in Betracht und sind sie beide berufstätig, so können grundsätzlich die Eltern darüber entscheiden, wer von ihnen die Pflege übernehmen soll. Auf Belange der Arbeitgeber sollten sie Rücksicht nehmen; ob sie dazu sogar verpflichtet sind, ist in der rechtswissenschaftlichen Literatur umstritten.

 
Praxis-Tipp

"Normaldauer" der Freistellung bei erkranktem Kind

Als Faustregel wird angegeben, dass ein Arbeitnehmer für ein im Haushalt lebendes erheblich erkranktes Kind mit einem Alter von unter 8 Jahren für einen Zeitraum von bis zu 5 Tagen persönlich verhindert i. S. d. § 616 BGB sein kann.

Neben § 616 BGB begründet § 45 SGB V einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung (§ 45 Abs. 3 SGB V). Voraussetzung ist, dass das Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Arbeit nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege des erkrankten Kindes. Dieser Anspruch ist subsidiär, greift also nur, soweit der Arbeitnehmer nicht (auch nicht nach § 616 BGB) Anspruch auf bezahlte Freistellung hat. Eine Addition bezahlter und unbezahlter Freistellung ist möglich; an eine bezahlte Freistellung nach § 616 BGB kann sich für die Restlaufzeit die unbezahlte nach § 45 SGB V anschließen.

Der Anspruch auf Freistellung von der Arbeit ohne Bezahlung durch den Arbeitgeber zur Pflege eines erkrankten Kindes beträgt 10 Arbeitstage, für Alleinerziehende 20 Arbeitstage (pro Kalenderjahr insgesamt max. 25/50 Arbeitstage). Für diesen Zeitraum hat die Krankenkasse Krankengeld zu zahlen. Das Kind darf das 12. Lebensjahr nicht vollendet haben. Der Anspruch auf Freistellung nach § 45 SGB V kann – anders als der nach § 616 BGB – weder durch Tarifvertrag noch durch Arbeitsvertrag zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden.

2.1.2 Pflege naher Angehöriger

Mit dem Pflegezeitgesetz (PflegeZG) wurden zum 1.7.2008 neue Freistellungsansprüche der Beschäftigten für die Fälle geschaffen, in denen sie pflegebedürftige nahe Angehörige zu versorgen haben. Zum 1.1.2015 sind einige Änderungen des PflegeZG – teils nur redaktioneller Art – in Kraft getreten.

Das Gesetz unterscheidet zwischen der bis zu 6-monatigen Pflegezeit[1] sowie der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung.[2]

Die auf längere Dauer angelegte große Pflegezeit ist – ähnlich der Elternzeit – auf eine unbezahlte Freistellung angelegt. Das PflegeZG selbst erlegt dem Arbeitgeber für Pflegezeiten keine Entgeltfortzahlungspflichten auf, und auch aus den allgemeinen gesetzlichen Regelungen ergeben sich keine Entgeltfortzahlungspflichten. Insbesondere gewährt § 616 BGB in diesem Fall keinen Anspruch, weil in bis zu 6-monatigen Pflegezeiten eindeutig keine kurzzeitige Arbeitsverhinderung mehr zu sehen ist.

Die kurzzeitige Arbeitsverhinderung i. S. d. § 2 PflegeZG (kleine Pflegezeit) ist hingegen kraft Geset...

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