Das Gesetz sieht als Extremfall vor, dass sogar ein wörtliches Angebot entbehrlich ist, wenn eine vom Arbeitgeber zu erbringende Mitwirkung an der Arbeitsleistung nach dem Kalender bestimmt ist.[1]
Dies ist nach der Rechtsprechung des BAG dann der Fall, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt hat oder – bei einer ordentlichen Kündigung – die Kündigungsfrist abgelaufen ist. Denn der Arbeitgeber stellt dem Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt – dem nach dem Kalender bestimmten Zeitpunkt – keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung und weist ihm auch keine Arbeit zu. Die Mitwirkungshandlung habe der Arbeitgeber täglich erneut vorzunehmen, sie laufe also parallel zum Kalender und sei damit kalendermäßig bestimmt im Sinne des § 296 BGB.[2] Da der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig eine Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr vorsieht – und ohne Gefährdung seiner Erfolgsaussichten im Kündigungsschutzverfahren häufig auch nicht vorsehen kann –, gerät der Arbeitgeber ab dem Tag der von ihm gewollten Beendigung des Arbeitsverhältnisses automatisch in Annahmeverzug, wenn er dem Arbeitnehmer nicht die Weiterarbeit anbietet und sich später im Kündigungsschutzverfahren die Unwirksamkeit der Kündigung herausstellt.
Diese Betrachtung hat die Rechtsprechung auf Fälle einer unwirksamen Befristung und auf wirksame Kündigungen unter Wahl einer unrichtigen, zu kurzen Kündigungsfrist ausgeweitet.[3]
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