Für den Normalfall sieht § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG vor, dass der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen hat, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als 3 Kalendertage dauert; das Gesetz ordnet die Vorlage dann für den darauffolgenden Arbeitstag an. Der Arbeitgeber ist aber auch berechtigt, die Vorlage der Bescheinigung früher zu verlangen.[1]

Die Nachweispflicht besteht ebenso wie die Anzeigepflicht bei jeder krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG hat.

Wie die Anzeigepflicht gehört die Pflicht zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit zu den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten des Arbeitnehmers. Verletzt der Arbeitnehmer die Nachweispflicht und entsteht dem Arbeitgeber daraus ein Schaden, so hat der Arbeitnehmer diesen Schaden (bei Verschulden) zu ersetzen. Im Übrigen kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer abmahnen und bei wiederholten Verstößen kündigen.

Das Entgeltfortzahlungsgesetz sieht den Nachweis durch eine AU-Bescheinigung als Normalfall an. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit auch auf andere Weise nachweisen kann. Stellt sich etwa heraus, dass die AU-Bescheinigung offensichtlich falsch oder formal fehlerhaft war, so kann der Arbeitnehmer auch andere, im Arbeitsgerichtsprozess zugelassene Beweismittel bemühen. Insbesondere kann er versuchen, seine Arbeitsunfähigkeit durch Zeugen zu belegen. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer den Arzt so spät aufsucht, dass eine Rückdatierung der AU-Bescheinigung auf den Beginn der Arbeitsunfähigkeit nicht mehr möglich ist.

Der Arbeitnehmer hat – unbeschadet sozialversicherungsrechtlicher Vorgaben – jedenfalls aus Arbeitgebersicht die freie Wahl, welchen Arzt er aufsuchen will.[2]

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Hinweis

Telefonische Krankschreibung aufgrund der Corona-Pandemie

Es gilt eine Sonderregelung für telefonische Krankschreibungen[3], wenn sie zur Eindämmung und Bewältigung der Corona-Infektionen oder zum Schutz der Einrichtungen der Krankenversorgung vor Überlastung notwendig und erforderlich ist. Der Gemeinsame Bundesausschuss kann eine räumlich und zeitlich befristete Ausnahme von der persönlichen Krankschreibung zulassen. Die Regelungskompetenz des Gemeinsamen Bundesausschusses[4] ergibt sich aus § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB V. Eine solche Sonderregelung zur telefonischen Krankschreibung galt bis 31.5.2022.[5]

Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Versicherten mit Erkrankungen der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik vorweisen, konnte für einen Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen auch nach telefonischer Anamnese und zwar im Wege der persönlichen ärztlichen Überzeugung vom Zustand des Versicherten durch eingehende telefonische Befragung erfolgen. Das Fortdauern der Arbeitsunfähigkeit konnte im Wege der telefonischen Anamnese einmalig für einen weiteren Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen festgestellt werden.

Seit dem 1.6.2022 ist eine telefonische Krankschreibung nicht mehr möglich. Patienten müssen wieder in die Arztpraxis kommen oder die Videosprechstunde nutzen. Je nach Entwicklung der Corona-Pandemie, kann der G-BA seine Sonderregelungen aber wieder aktivieren.

Krankschreibung in Videosprechstunden

Ärzte können ab dem 7.10.2020 die Arbeitsunfähigkeit auch mittelbar persönlich, d. h. im Rahmen von Videosprechstunden feststellen. Diese Änderung steht nicht im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie. Sie geht zurück auf die berufsrechtliche Lockerung des Verbots der ausschließlichen Fernbehandlung in der Musterberufsordnung. Demgemäß ist in der AU-Richtlinie auch kein Anspruch des Versicherten auf Erteilung einer AU-Bescheinigung enthalten. Zuletzt geändert wurde die AU-Richtlinie mit Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses am 19.11.2021.[6]

Voraussetzung ist nach der Neufassung des § 4 Abs. 5 der AU-Richtlinie zunächst, dass die Erkrankung eine Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit im Rahmen einer Videosprechstunde nicht ausschließt. Eine AU-Bescheinigung darf nicht nur auf der Basis eines Telefonats, einer Chat-Befragung oder eines Online-Fragebogens erteilt werden.

Sodann sind 2 Gruppen von Versicherten zu unterscheiden: die erste Gruppe betrifft diejenigen Versicherten, die dem Arzt mangels früherer Behandlung nicht unmittelbar persönlich bekannt sind. Eine Erst-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung soll für solche Arbeitnehmer nicht über einen Zeitraum von 3 Kalendertagen hinausgehend ausgestellt werden. Die zweite Gruppe betrifft diejenigen Versicherten, die dem Arzt aufgrund früherer Behandlung unmittelbar persönlich bekannt sind. Eine Erst-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann für diese Arbeitnehmer für einen Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen ausgestellt werden.

Nach Ablauf dieses Zeitraums muss der Patient zum Zwecke der Erteilung einer Folgebescheinigung die Praxis aufsuchen, wenn er weiterhin arbeitsunfähig erkrankt sein sollte.

§ 4 Abs. 5 Satz 6 der AU-Richt...

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