Hatten Auftraggeber und Auftragnehmer keinen echten Werk- oder Dienstvertrag abgeschlossen, sondern lag tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung vor, so war der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher (als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) bis zur Gesetzesänderung zum 1.4.2017 trotzdem wirksam, wenn der Verleiher die erforderliche behördliche Erlaubnis zur Überlassung hatte. Seit dem 1.4.2017 ist ein Vorhalten einer Verleiher-Erlaubnis in der Hinterhand (sog. Vorratserlaubnis oder Fallschirmlösung) aber nicht mehr möglich.[1]
Der zwischen dem Auftragnehmer und dem Leiharbeitnehmer geschlossene Arbeitsvertrag ist seitdem unwirksam.[2] Es gilt per Gesetz zwischen dem Auftraggeber und dem vermeintlichen Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen[3], wenn Letzterer dem nicht schriftlich und formwirksam widerspricht. An diesen Widerspruch werden in § 9 Abs. 2 AÜG allerdings strenge formale Anforderungen gestellt. So ist er nur wirksam, wenn der Leiharbeitnehmer die Erklärung vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt, die Agentur für Arbeit diese mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.
Da der vermeintliche Leiharbeitnehmer auch tatsächlich in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert wurde (andernfalls läge keine illegale Arbeitnehmerüberlassung vor), liegt eine Einstellung i. S. d. § 99 BetrVG vor. Dem Betriebsrat stehen daher die oben geschilderten Beteiligungsrechte zu. In dem hier behandelten Fall der illegalen Arbeitnehmerüberlassung kann der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung wegen Verstoßes gegen das AÜG verweigern (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG) bzw., wenn die Leiharbeitnehmer bereits eingestellt sind, die weitere Beschäftigung über § 101 BetrVG unterbinden.
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