In der kaufmännischen Praxis ist der schriftliche Abschluss von Verträgen dringend zu empfehlen. Auch wenn das Gesetz keinen Formzwang für Dienstverträge kennt, dient die Schriftform der Klarheit in den gegenseitigen Rechten und Pflichten und sie erleichtert zudem bei Streitfragen die Beweissituation. Hinzu kommt ein weiterer Grund: Da ein drittbezogener Personaleinsatz rechtlich in verschiedenen Formen abgewickelt werden kann (z. B. im Rahmen von Werk-, Dienst- oder Arbeitnehmerüberlassungsverträgen) und für die in Betracht kommenden Vertragstypen jeweils unterschiedliche Vorschriften zur Anwendung gelangen, kann mit der schriftlichen Fixierung des Inhalts von vornherein Klarheit über das Gewollte geschaffen werden. So sieht § 12 AÜG ein Schriftformerfordernis für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor. Hierdurch soll gerade auch der Bundesagentur für Arbeit und der ihr unterstellten örtlichen Agenturen für Arbeit, die für die Bekämpfung der illegalen Arbeitnehmerüberlassung zuständig sind, eine leichtere Überprüfung des Einhalts des AÜG ermöglicht werden. Durch einen schriftlichen Dienst- und Werkvertrag kann ihnen natürlich auch leichter nachgewiesen werden, dass gerade keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, wobei insofern am Ende die tatsächliche Durchführung des Vertrags entscheidend ist. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass mit der Änderung des AÜG seit dem 1.4.2017 weitergehende formale Anforderungen für den Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher etabliert worden sind, um die Einhaltung des AÜG insgesamt sicherzustellen und dem Missbrauch von Werk- und Dienstverträgen entgegenzuwirken. So muss nach § 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung konkret als solche im Vertrag vereinbart und die Person des Leiharbeitnehmers vor der Überlassung konkretisiert werden. Der Leiharbeitnehmer selbst ist vor der Überlassung auch zu informieren, dass er als solches tätig werden soll.[1]
Vor Abschluss des Dienstvertrags sind insbesondere die folgenden Punkte zu klären und vertraglich zu regeln:
- Art, Umfang, Ort und Zeitpunkt der vereinbarten Dienstleistungen,
- Höhe der Vergütung und Zahlungsmodalitäten,
- Regelungen über Leistungsstörungen, insbesondere Verzug und Schlechtleistung,
- Laufzeit des Vertrags oder Kündigungsfristen,
- ggf. Stellung von Sicherheiten (z. B. Bürgschaft),
- ggf. Vertragsstrafen.
Der Unternehmer, der sich zur Erbringung von Diensten verpflichtet hat, muss – wenn er die Dienste nicht sogar selbst zu erbringen hat (siehe oben) – eigene Mitarbeiter zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten einsetzen. Soweit der Dienstvertrag dies zulässt, kann er aber auch freie Mitarbeiter oder Subunternehmen[2] einsetzen, wie beim Werkvertrag. Diese Personen stehen zum Auftraggeber/Dienstgeber aber in keiner vertraglichen Beziehung und dieser ist nicht berechtigt, ihnen arbeitsrechtliche Weisungen zu erteilen. Es ist daher auch hier zu empfehlen, im Dienstvertrag mit dem Auftragnehmer zu regeln, unter welchen Voraussetzungen das Fremdfirmenpersonal im Betrieb des Auftraggebers tätig werden darf (z. B. Ausweispflicht, Beachtung von Sicherheitsvorschriften, Tragen bestimmter Kleidung usw.).
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