Die Risiken einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sind beträchtlich. Bei einer rechtlichen Wertung des Vertragsverhältnisses als Arbeitnehmerüberlassung wird nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (Auftraggeber/Generalunternehmer) fingiert. Daraus folgt, dass der Arbeitnehmer gegenüber dem Entleiher arbeitsrechtliche Ansprüche auf Lohn, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsgewährung und Sozialleistungen geltend machen kann sowie bei Vorliegen der Voraussetzungen nach dem Kündigungsschutzgesetz auch Kündigungsschutz genießt. Der Entleiher ist sein Arbeitgeber im Sinne des Arbeits-, Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrechts. Nach § 8 Abs. 1 und 2 AÜG muss der Verleiher zudem bei einem Verstoß gegen die Grundsätze "equal pay" und "equal treatment" dem Leiharbeitnehmer die in seinem Betrieb einen vergleichbaren Arbeitnehmer wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gewähren, wenn der Leiharbeitnehmer dies verlangt. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 und 2 AÜG stellt nach § 16 Nr. 7a AÜG eine Ordnungswidrigkeit dar. Wurde der Grundsatz des "equal pay" verletzt, droht zudem eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn in der Folge der zu geringen Gehaltszahlung auch Sozialversicherungsbeiträge nicht oder nicht in voller Höhe abführt wurden.
Zur Minimierung dieses Risikos hielten viele Unternehmen bei der Vereinbarung eines Dienst- oder Werkvertrags zur Sicherheit noch eine gültige Verleiher-Erlaubnis in der Hinterhand für den Fall, dass sie das Rechtsverhältnis falsch eingeordnet haben.[1] Dieser Praxis wurde aber mit der Änderung des AÜG zum 1.4.2017 ein Riegel vorgeschoben. Das AÜG stellt jetzt erhebliche formale Anforderungen an den Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher.[2] So muss die Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6 AÜG im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ausdrücklich als solche bezeichnet und der Leiharbeitnehmer vor der Überlassung konkretisiert und informiert werden, dass er im Rahmen einer Leiharbeit tätig werden soll.[3] Ein Vorhalten einer Verleiher-Erlaubnis in der Hinterhand (sog. Vorratserlaubnis oder Fallschirmlösung) kann deshalb nicht mehr zur Minimierung der Haftungsrisiken führen.
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