Durch den Werkvertrag wird der Auftragnehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Auftraggeber zur Entrichtung der Vergütung verpflichtet[1], wobei Gegenstand des Werkvertrags die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein kann.[2] Ein Werkvertrag ist die zu wählende Vertragsart, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber einen bestimmten Erfolg schulden soll[3], für dessen Eintritt der Werkunternehmer das Risiko trägt. Kennzeichnend für den Werkvertrag ist die wirtschaftliche Selbstständigkeit des Auftragnehmers. Dieser kann zwar gewissen Weisungen unterliegen.[4] Er übt seine Tätigkeit aber in eigener Verantwortung und unter Einsatz eigener Arbeitsmittel oder Fachkenntnissen aus, er trägt das Unternehmerrisiko für das Gelingen des geschuldeten Arbeitsergebnisses.[5]
2.1 Vertragspflichten des Auftraggebers und des Auftragnehmers
Hauptpflicht des Auftragnehmers (das BGB bezeichnet ihn als Werkunternehmer) ist die rechtzeitige mangelfreie Herstellung des Werkes[1], u. U. einschließlich seiner Ablieferung. Zu dieser vertraglichen Hauptpflicht treten ggf. ergänzende Pflichten wie Aufklärungs-, Prüfungs- und Beratungspflichten sowie Obhuts- und Fürsorgepflichten hinzu. Das kann z. B. die fachmännische Beratung, die Einweisung in die Funktionsweise neuer Maschinen oder Systeme, eine Gebrauchsanweisung oder eine technische Dokumentation sowie die Versorgung mit Ersatzteilen für die branchenübliche Dauer sein.[2] Weitere Pflichten können vertraglich vereinbart werden. Der Auftragnehmer darf seine Mitarbeiter zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten einsetzen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich vereinbart oder aus den Umständen zu entnehmen ist (z. B. Künstlerportrait des Firmengründers).
Der Auftraggeber (das BGB bezeichnet ihn als Besteller) hat das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen[3] und die vereinbarte Vergütung zu entrichten.[4] Die Vertragspartner können auch vereinbaren, dass das Werk in Teilen abzunehmen ist, wobei dann jeweils die vereinbarte anteilige Zahlung durch den Auftraggeber bei jeder Teilabnahme zu entrichten ist.[5] Darüber hinaus können den Auftraggeber Mitwirkungspflichten treffen. Mitzuwirken hat der Auftraggeber soweit wie erforderlich, um dem Auftragnehmer die Herstellung des Werks zu ermöglichen. Zudem muss er alles unterlassen, was die Herstellung des Werkes grundlos beeinträchtigt oder gefährdet, und er muss auf ihm bekannte, für den Werkunternehmer nur schwer erkennbare Gefahren für die Herstellung hinweisen.[6] Je nach dem Vertragszweck und -inhalt können sich für den Auftraggeber weitere Pflichten ergeben, so zum Beispiel Aufklärungs-, Schutz- und Obhutspflichten. Der Auftraggeber hat etwa auch Räume, Geräte (Kran, Werkzeuge) oder Stromanschlüsse bereitzustellen, die für eine zügige und gefahrfreie Herstellung des Werkes erforderlich sind.
Im Gesetz sind die wichtigsten Fragen des Werkvertragsrechts (Gegenstand des Vertrags, Abnahme und Vergütung, Gefahrtragung und Gewährleistung) geregelt. Die meisten gesetzlichen Vorschriften sind dispositiv, d. h. sie können durch vertragliche Vereinbarungen ergänzt oder abbedungen werden.
2.2 Typische Merkmale des Werkvertrags
Aus den bisherigen Ausführungen lassen sich für den Werkvertrag die folgenden rechtlich und wirtschaftlich charakteristischen Merkmale ableiten:
- Vereinbarung und Erstellung eines individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werks;
- eigenverantwortliche Herstellung durch den Werkunternehmer, wobei das von ihm eingesetzte Personal ausschließlich seinem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht untersteht;
- erfolgsbezogene Entgeltregelung, sodass das Risiko des Misslingens beim Werkunternehmer liegt;
- Gewährleistungsansprüche des Werkbestellers, wenn das Werk fehlerhaft ist oder nicht die zugesicherten Eigenschaften aufweist.
2.3 Betriebliche Anwendungsfälle für den Abschluss von Werkverträgen
Soweit der Werkvertrag die Herstellung oder Veränderung einer Sache betrifft, sind als Beispiele zu nennen:
- Errichtung, Umbau oder Reparatur von Bauwerken[1];
- Reparatur von Maschinen oder Geräten; Wartung von Kraftfahrzeugen oder Automaten;
- Installation von Heizungs- oder Lüftungssystemen oder von Elektroanlagen;
- Bearbeitung von Materialien (Färben von Stoffen, Härten von Schrauben).
Der Abschluss von Werkverträgen ist – selbstverständlich – auch im Baugewerbe zulässig und, wie die obigen Beispiele zeigen, für das Baugewerbe geradezu typisch. Da im Bausektor die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern zur Verrichtung von Bauarbeitertätigkeiten – von Ausnahmen abgesehen – grundsätzlich unzulässig ist[2], wird in der Praxis gelegentlich versucht, dieses Verbot durch den Abschluss von sog. Scheinwerkverträgen zu umgehen. Dem Wortlaut nach enthalten diese Verträge alle Merkma...
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