Datenschutz und neue Medien... / 1.3.3 Betriebliche Übung

Trotz eines Verbots kann es zu einer rechtmäßigen, privaten Nutzung des Internets durch den Arbeitnehmer kommen, wenn ein Fall einer betrieblichen Übung vorliegt. Dazu kommt es, wenn es (entgegen einer anderslautenden Anweisung) für den Arbeitgeber erkennbar ist, dass der Internetzugang regelmäßig auch privat genutzt wird. Duldet er diesen Umstand, so darf der Mitarbeiter grundsätzlich auf den Fortbestand der Praxis vertrauen. Dauert dieser Zustand 6 Monate oder länger an, so entsteht eine betriebliche Übung, die einen Anspruch des Mitarbeiters darauf begründet, dass die geduldete E-Mail- und Internetnutzung weiterhin gewährt wird.

Damit begeht der Mitarbeiter selbst bei extensiver, privater Nutzung von E-Mail und Internet keine arbeitsrechtliche Pflichtverletzung mehr. Allerdings kann ein rein passives Verhalten des Arbeitgebers den Vertrauensschutz einer betrieblichen Übung nicht rechtfertigen.[1] Es ist vielmehr erforderlich, dass der Arbeitgeber die sich eingebürgerte, private Nutzung der Beschäftigten offensichtlich kennt und über mindestens 6 Monate hinweg hinnimmt.

Ein Vertrauen darauf, dass sich Anweisungen und Praktiken bezüglich der Internetnutzung schon irgendwie im Betrieb herumsprechen würden, ist nicht ausreichend. Vielmehr muss der Arbeitgeber mittels geeigneter arbeitsvertraglicher Regelungen oder durch den Abschluss entsprechender Betriebs- und Dienstvereinbarungen gewährleisten, dass jeder Mitarbeiter ein entsprechendes Nutzungsverbot kennt.[2] Um sicherzugehen, dass eine solche betriebliche Übung nicht entsteht, ist dem Arbeitgeber außerdem zu einer stichprobenartigen Kontrolle und der Ahndung von Verstößen zu raten.[3]

Eine Rückgängigmachung einer bisher erlaubten, privaten Nutzung ist unproblematisch, wenn die Erlaubnis von vornherein als "freiwillig" durch den Arbeitgeber gekennzeichnet war. Dann kann er die Regelung einfach zurücknehmen. Hat der Arbeitnehmer jedoch einen Anspruch aus betrieblicher Übung erworben, so setzt das nunmehrige Verbot eine Änderungskündigung voraus.

[1] Vgl. Mengel, BB 2004, S. 2014.
[3] Ob dies tatsächlich notwendig ist, ist umstritten, a. A. Beckschulze, DB 2007, S. 1526.

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