Sofern keine spezifische Rechtsgrundlage für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten im Beschäftigtenkontext greift, kann eine Verarbeitung auf eine Einwilligung des Beschäftigten gestützt werden. Allerdings kommt eine solche Einwilligung durch Arbeitnehmer nach Auffassung der Datenschutzbehörden nur in Ausnahmefällen in Betracht.[1] Eine Einwilligung ist nur dann zulässig, wenn der Beschäftigte diese freiwillig abgibt. Aufgrund des Über-/Unterordnungsverhältnisses von Arbeitgeber zu Beschäftigtem ist diese Freiwilligkeit einer Einwilligungserklärung kritisch zu hinterfragen. Einer tatsächlichen Ausübung von Zwang bedarf es für den Entfall der Freiwilligkeit nicht. Vielmehr reicht es aus, wenn sich die betroffene Person subjektiv hinsichtlich der Abgabe ihrer Einwilligung beeinflusst, gedrängt, bestimmt oder gezwungen sieht. Eine Freiwilligkeit wird nur dann gegeben sein, wenn der Beschäftigte eine echte Wahl zur Abgabe der Erklärung hat und bei Nichtabgabe keine Konsequenzen drohen.
Eine Hilfe zur Beurteilung der Freiwilligkeit liefert der Gesetzgeber in § 26 Abs. 2 Satz 2 BDSG. Demnach kann von einer freiwilligen Einwilligung dann ausgegangen werden, wenn
- für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder
- der Arbeitgeber und die beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen.
Angesichts des regelmäßig stark ausgeprägten Über-/Unterordnungsverhältnisses sollte die Datenverarbeitung auf Grundlage einer Einwilligung nur ausnahmsweise in Betracht gezogen werden. So wird die Einwilligung in der Praxis überwiegend in Konstellationen herangezogen, die nicht das Arbeitsverhältnis als solches, sondern Zusatzleistungen des Arbeitgebers betreffen. Konkrete Konstellationen liefern die Gesetzesbegründung für das Bundesdatenschutzgesetz 2018[2] und das DSK-Kurzpapier Nr. 14 zum Beschäftigtendatenschutz. Dort sind Beispiele genannt, bei denen eine Freiwilligkeit bei der Erteilung einer Einwilligung in der Regel gegeben sein wird:
- Einführung eines betrieblichen Gesundheitsmanagements zur Gesundheitsförderung,
- Erlaubnis zur Privatnutzung von betrieblichen IT-Systemen,
- Gestattung privater Nutzung dienstlicher Fahrzeuge,
- Aufnahme von Namen und Geburtsdatum in eine Geburtstagsliste.
Einwilligung dokumentieren
Eine Einwilligung von Beschäftigten sollte nach § 26 Abs. 2 Satz 3 BDSG grundsätzlich in schriftlicher oder elektronischer Form erfolgen, insbesondere aus Nachweiszwecken und zur Absicherung der informationellen Selbstbestimmung der betroffenen Beschäftigten. Für den Arbeitgeber ist hierbei von Vorteil, dass er im Zweifel einer Aufsichtsbehörde darlegen kann, dass eine Einwilligung vorliegt und wie diese konkret ausgestaltet war. Denn die Einwilligung muss stets begleitet sein von Informationen in Textform über den Zweck der Datenverarbeitung und einen jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung (inkl. der damit einhergehenden Folgen gemäß Art. 7 Abs. 3 DSGVO). Die Beweislast für eine wirksame Einwilligung liegt beim Arbeitgeber und nicht beim Arbeitnehmer. Auch die Fälle, in denen der Beschäftigte eine Einwilligung abgelehnt hat, kann in Einzelfällen dokumentiert werden. So kann im Zweifel der Nachweis über die Freiwilligkeit erbracht werden.
Problematisch ist die Freiwilligkeit der Einwilligung von Beschäftigten z. B. dann, wenn der Abschluss eines (Arbeits-)Vertrags von der Einwilligung abhängig gemacht wird oder die Verweigerung der Einwilligung übermäßig erschwert wird (z. B. durch Notwendigkeit einer gesonderten Begründung).
Veröffentlichung von Fotoaufnahmen im Internet
Viele Unternehmen präsentieren sich und ihre Mitarbeiter im Internet mit Fotoaufnahmen der Beschäftigten. Eine Rechtsgrundlage abseits der Einwilligung ist für das Anfertigen und Veröffentlichen von Fotoaufnahmen in der Regel nicht gegeben. Unternehmen müssen daher auf die Einwilligung als Rechtsgrundlage zurückgreifen. Diese ist jedoch nur dann möglich, wenn der Beschäftigte frei entscheiden kann, ob sein Bild im Internet veröffentlicht wird oder nicht. Sollte sich der Beschäftigte gegen eine Veröffentlichung entscheiden, dürfen ihn keine negativen Konsequenzen treffen. Zudem sollte stets geprüft werden, inwieweit seitens des Arbeitgebers ein Druck zur Abgabe einer Erklärung ausgeübt wird. Lediglich wenn das verneint werden kann, ist die Einwilligung freiwillig.
Unternehmen sollten stets die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung berücksichtigen. So muss insbesondere eine transparente Information der Beschäftigten erfolgen. Weitere Anforderungen definieren die unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder (Datenschutzkonferenz – "DSK") in ihrem Kurzpapier Nr. 20 zur Einwilligung nach der DSGVO.
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