Sofern keine spezifische Rechtgrundlage für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten im Beschäftigtenkontext greift, kann eine Verarbeitung auf eine Einwilligung des Beschäftigten gestützt werden. Eine Einwilligung ist allerdings nur dann zulässig, wenn der Beschäftigte diese freiwillig abgibt. Aufgrund des Über-/Unterordnungsverhältnisses von Arbeitgeber zu Beschäftigtem ist vor allem die Freiwilligkeit einer Einwilligungserklärung kritisch zu hinterfragen. Diese wird nur dann gegeben sein, wenn der Beschäftigte eine echte Wahl zur Abgabe der Erklärung hat und bei Nichtabgabe keine Konsequenzen drohen.

Eine Hilfe zur Beurteilung der Freiwilligkeit liefert der Gesetzgeber in § 26 Abs. 2 Satz 2 BDSG. Demnach kann von einer freiwilligen Einwilligung dann ausgegangen werden, wenn

  • für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder
  • der Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen.

Angesichts des regelmäßig stark ausgeprägten Über-/Unterordnungsverhältnisses sollte die Datenverarbeitung auf Grundlage einer Einwilligung nur ausnahmsweise in Betracht gezogen werden. So wird die Einwilligung in der Praxis überwiegend in Konstellationen herangezogen, die nicht das Arbeitsverhältnis als solches, sondern Zusatzleistungen des Arbeitgebers betreffen. Konkrete Konstellationen liefert die Gesetzesbegründung für das Bundesdatenschutzgesetz 2018. Dort sind folgende Beispiele genannt[1], bei denen eine Freiwilligkeit bei der Erteilung einer Einwilligung in der Regel gegeben sein wird:

  • Einführung eines betrieblichen Gesundheitsmanagements zur Gesundheitsförderung,
  • Erlaubnis zur Privatnutzung von betrieblichen IT-Systemen,
  • Aufnahme von Namen und Geburtsdatum in eine Geburtstagsliste.
 
Praxis-Tipp

Einwilligung dokumentieren

Eine Einwilligung von Beschäftigten sollte nach § 26 Abs. 2 Satz 3 BDSG grundsätzlich in schriftlicher oder elektronischer Form erfolgen, insbesondere aus Nachweiszwecken. Für den Arbeitgeber ist hierbei von Vorteil, dass er im Zweifel einer Aufsichtsbehörde darlegen kann, dass eine Einwilligung vorliegt und wie diese konkret ausgestaltet war. Die Beweislast für eine wirksame Einwilligung liegt beim Arbeitgeber und nicht beim Arbeitnehmer. Auch die Fälle, in denen der Beschäftigte eine Einwilligung abgelehnt hat, kann in Einzelfällen dokumentiert werden. So kann im Zweifel der Nachweis über die Freiwilligkeit erbracht werden.

Problematisch ist die Freiwilligkeit der Einwilligung von Beschäftigten z. B. dann, wenn der Abschluss eines (Arbeits-)Vertrages von der Einwilligung abhängig gemacht wird oder die Verweigerung der Einwilligung übermäßig erschwert wird (z. B. durch Notwendigkeit einer gesonderten Begründung).

 
Praxis-Beispiel

Veröffentlichung von Fotoaufnahmen im Internet

Viele Unternehmen präsentieren sich und ihre Mitarbeiter im Internet mit Fotoaufnahmen der Beschäftigten. Eine Rechtsgrundlage abseits der Einwilligung ist für das Anfertigen und Veröffentlichen von Fotoaufnahmen in der Regel nicht gegeben. Unternehmen müssen daher auf die Einwilligung als Rechtsgrundlage zurückgreifen. Diese ist jedoch nur dann möglich, wenn der Beschäftigte frei entscheiden kann, ob sein Bild im Internet veröffentlicht wird oder nicht. Sollte sich der Beschäftigte gegen eine Veröffentlichung entscheiden, so dürfen ihn keine negativen Konsequenzen treffen. Zudem sollte stets geprüft werden, inwieweit seitens des Arbeitgebers ein Druck zur Abgabe einer Erklärung ausgeübt wird. Lediglich wenn dies verneint werden kann, ist die Einwilligung freiwillig.

Unternehmen sollten stets die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung berücksichtigen. So muss insbesondere eine transparente Information der Beschäftigten erfolgen. Weitere Anforderungen definieren die unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder (Datenschutzkonferenz – DSK) in ihrem Kurzpapier Nr. 20 zur Einwilligung nach der DSGVO.

[1] BT-Drucks. 18/11325 S. 97.

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