"Homeoffice" ist kein Rechtsbegriff, sondern eine unscharfe umgangssprachliche Beschreibung für die Erledigung von beruflichen Tätigkeiten von zu Hause aus. Rechtlich ist zu unterscheiden zwischen Telearbeit, die nach § 2 Abs. 7 ArbStättV einen dauerhaften, vom Arbeitgeber eingerichteten Arbeitsplatz in der Wohnung des Arbeitnehmers erfordert und dem mobilen Arbeiten, das es dem Arbeitnehmer erlaubt, mithilfe von mobilen Endgeräten die Tätigkeit von einem von ihm zu bestimmenden Ort auszuüben.

Rechtliche Lage bis zum 30.6.2021 und vom 24.11.2021 bis zum 19.3.2022

Nach § 28b Abs. 4 IfSG musste der Arbeitgeber den Beschäftigten zur Kontaktreduzierung im Betrieb im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anbieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstanden. Der Gesetzgeber hatte angeordnet, dass die Beschäftigten dieses Angebot anzunehmen haben, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstanden. Diese Homeoffice-Pflicht ist zum 19.3.2022 ausgelaufen. Damit besteht für alle Arbeitnehmer, die ausschließlich aufgrund der Vorgaben des § 28b Abs. 4 IfSG von zu Hause aus gearbeitet hatten, die Pflicht, ihre Arbeit wieder im Betrieb zu erbringen. Der Arbeitgeber muss hier auch keine Entscheidung nach billigem Ermessen treffen, weil die Arbeit im Homeoffice nicht durch sein Weisungsrecht angeordnet wurde, sondern allein aufgrund eines gesetzlichen Verbotes erfolgt ist.

Anders ist die Rechtslage aber, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch außerhalb der Vorgaben des § 28b Abs. 4 IfSG ermöglicht hat, von zu Hause aus zu arbeiten. Dieses Homeoffice endet nicht automatisch, sondern erst dann, wenn der Arbeitgeber eine entsprechende Weisung ausspricht. Dabei muss er seine Entscheidung nach billigem Ermessen treffen.

Homeoffice ist mit dem Wegfall der Verpflichtung aus dem IfSG aber nicht "vom Tisch". Die Corona-ArbSchV regelt in § 2 Abs. 3 Nr. 2 weiterhin, dass der Arbeitgeber bei seiner Gefährdungsbeurteilung zu berücksichtigen hat, ob zur Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten die Verminderung betriebsbedingter Personenkontakte, insbesondere durch Vermeidung oder Verringerung der gleichzeitigen Nutzung von Innenräumen durch mehrere Personen erforderlich ist. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten diese in deren Wohnung ausführen können. Daraus können die Arbeitnehmer aber keinen Rechtsanspruch auf die Ermöglichung von Arbeiten im Homeoffice ableiten. In der ab 20.3.2022 geltenden Fassung der Corona-ArbSchV wird allgemein auf das Ergebnis einer betrieblichen Gefährdungsbeurteilung und auf die Arbeitsschutzregel verwiesen. Diese sieht weiterhin Homeoffice als eine wichtige Möglichkeit der Kontaktreduzierung im Betrieb vor. Letztlich ist dies aber von dem Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung – und damit von den konkreten betrieblichen Verhältnissen – abhängig. Soweit die Gefährdungsbeurteilung ergibt, dass Homeoffice als Maßnahme des Arbeitsschutzes weiterhin erforderlich ist, wird es der Arbeitgeber in den geeigneten Fällen weiterhin zumindest anbieten müssen. Soweit die Gefährdungsbeurteilung ergibt, dass kein Anlass mehr für Arbeiten im Homeoffice besteht, haben die Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung wieder im Betrieb zu erbringen – sofern sich aus einer"Homeoffice-Vereinbarung" mit dem Mitarbeiter nichts anderes ergibt. Jedenfalls kann der Arbeitgeber regelmäßig durch sein Weisungsrecht die Rückkehr der Arbeitnehmer in den Betrieb anordnen, immer vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen, wenn das billigem Ermessen entspricht.[1] Eine abweichende Vereinbarung liegt aber nur dann vor, wenn sich aus der Vereinbarung eindeutig ergibt, dass der Arbeitnehmer zukünftig unabhängig von einer Infektionsgefahr im Homeoffice arbeiten darf oder soll. Neu ist, dass der Betriebsrat seit 18.6.2021 nach § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bezüglich der Ausgestaltung von mobiler Arbeit hat. Das gibt ihm aber nicht die Möglichkeit, mobiles Arbeiten – auch von zu Hause aus – zu erzwingen, sondern betrifft lediglich die Ausgestaltung, also das "Wie" des mobilen Arbeitens, während das "Ob" weiterhin mitbestimmungsfrei alleine vom Arbeitgeber bestimmt wird.

Davon unabhängig wird aber für die Krisensituation der Covid-19-Pandemie in der Fachliteratur vertreten, dass der Arbeitgeber ausnahmsweise über sein Weisungsrecht nach § 106 GewO mobiles Arbeiten zu Hause verpflichtend anordnen kann, wenn er im Betrieb keine ausreichenden Arbeitsschutzmaßnahmen treffen kann, z. B. bei Großraumbüros. Es ist anerkannt, dass Arbeitnehmer in Gefahrensituationen u. U. geringerwertige, indes zumutbare Tätigkeiten verrichten müssen, um die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers zu schützen. Ist dies mit Blick auf den Inhalt der geschuldeten Tätigkeit möglich, ist diese Rücksichtnahmepflicht der Ansatzpunkt dafür, eine Änderung der geschuldeten Tätigkeit m...

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