BSG Urteil vom 29.04.1997 - 10/4 RK 3/96

Entscheidungsstichwort (Thema)

Hauptberuflich selbständige Erwerbstätigkeit neben vollschichtiger abhängigen Beschäftigung. Ermittlung. Arbeitseinkommen. zeitlicher Arbeitsaufwand. Versicherungspflichtausschluß. Beiladungsbeschluß nach Urteilsverkündung

Leitsatz (amtlich)

1. Eine selbständige Erwerbstätigkeit ist dann als hauptberuflich anzusehen, wenn sie von der wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Umfang her die übrigen Erwerbstätigkeiten - hier: eine vollschichtige abhängige Beschäftigung - deutlich übersteigt.

2. Zur Ermittlung des für die Abwägung maßgeblichen Arbeitseinkommens und zeitlichen Arbeitsaufwands (Anschluß an und Fortentwicklung von BSG vom 16.11.1995 - 4 RK 2/94 = BSGE 77, 93 = SozR 3-5420 § 3 Nr 1).

Orientierungssatz

Das LSG kann noch wirksam über die notwendige Beiladung beschließen, wenn das Urteil zwar schon erlassen, aber noch nicht zugestellt ist.

Normenkette

SGB V § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5; KVLG 1989 § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1; SGB IV § 15 Fassung: 1976-12-23; EStG § 2 Abs. 3; EStG 1990 § 2 Abs. 3; EStG § 4; EStG 1990 § 4; EStG § 9a S. 1 Nr. 1; EStG 1990 § 9a S. 1 Nr. 1; SGG § 75 Abs. 2

Verfahrensgang

Schleswig-Holsteinisches LSG (Urteil vom 12.03.1996; Aktenzeichen L 1 Kr 65/95)

SG Kiel (Entscheidung vom 24.08.1995; Aktenzeichen S 7 Kr 64/94)

Tatbestand

Der Rechtsstreit betrifft die Zuständigkeit der landwirtschaftlichen Krankenkasse (KK) für einen selbständigen Landwirt, der zugleich vollschichtig in abhängiger Beschäftigung stand.

Der Beigeladene zu 1) bewirtschaftete seit dem Jahre 1981 einen landwirtschaftlichen Pachtbetrieb mit einer Nutzfläche von 93,16 ha (59,5 ha Grünland, 33,66 ha Ackerland). Im Jahre 1990 stellte er seinen Betrieb von Milchviehhaltung auf Ammenkuhhaltung um. Von dem Grünland bewirtschaftete er ca 40 ha im Rahmen eines H. Förderungsprogramms nur noch extensiv; das Ackerland legte er bis auf eine Teilfläche von 3,66 ha für fünf Jahre still.

Vom 1. September 1990 ab arbeitete der Beigeladene zu 1) daneben als Marktaufseher auf dem H. Großmarkt bei der Beigeladenen zu 2) in abhängiger Beschäftigung. Er konnte in Nachtschicht arbeiten und hatte eine wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden einzuhalten.

Diese abhängige Beschäftigung nahm die beklagte Betriebskrankenkasse (BKK) zum Anlaß, den Beigeladenen zu 1) als ihr Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung aufzunehmen, da er im Hinblick auf seine Vollzeitbeschäftigung als Marktaufseher nicht mehr hauptberuflich selbständig erwerbstätig sei. Demgegenüber bestand die klagende Landwirtschaftliche KK auf ihrer fortgesetzten Zuständigkeit. Außergerichtlich konnten beide Krankenkassen sich nicht einigen. Die Klägerin ist vor dem Sozialgericht (SG) Kiel und dem Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht (LSG) erfolglos geblieben (Urteile vom 24. August 1995 und vom 12. März 1996). Das LSG hat unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 16. November 1995 - 4 RK 2/94 - (BSGE 77, 93 = SozR 3-5420 § 3 Nr 1) ausgeführt, die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) aufgrund abhängiger Beschäftigung (§ 5 Abs 1 Nr 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung - ≪SGB V≫) sei nicht nach § 5 Abs 5 SGB V ausgeschlossen. Zur Abgrenzung der selbständigen Erwerbstätigkeit von der abhängigen Beschäftigung sei es erforderlich, die einzelnen Tätigkeiten zu gewichten und miteinander zu vergleichen. Der Beigeladene zu 1) sei hauptberuflich abhängig beschäftigt und nur nebenberuflich als Landwirt selbständig erwerbstätig gewesen, weil seine selbständige Erwerbstätigkeit von der wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Aufwand her die übrigen Erwerbstätigkeiten zusammen nicht deutlich überstiegen habe. Abzustellen sei auf die dem Steuerbescheid zugrundeliegende Berechnung des Arbeitseinkommens mittels Gewinn- und Verlustrechnung (§ 15 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - ≪SGB IV≫). Danach habe das steuerrechtlich maßgebliche Arbeitseinkommen 1990 aus Land- und Forstwirtschaft 34.677,00 DM bzw monatlich 2.890,00 DM betragen, während das durchschnittliche Arbeitsentgelt sich auf monatlich 3.194,00 DM belaufen habe. Auch der zeitliche Aufwand für die Arbeitnehmertätigkeit habe nach den glaubhaften Angaben des Beigeladenen zu 1) die Unternehmertätigkeit deutlich überstiegen, seit nach der Betriebsumstellung von Milchviehhaltung auf Ammenkuhhaltung im Jahre 1990 zur Erledigung der in seinem landwirtschaftlichen Unternehmen anfallenden Arbeiten regelmäßig etwa zehn Wochenstunden zu leisten gewesen seien und lediglich während der Wintermonate, in denen das Vieh im Stall stehe, die wöchentliche Arbeitszeit auf etwa 21 Stunden (= 3 Stunden täglich) gestiegen sei.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 3 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte (KVLG 1989) und § 5 Abs 1 Nr 1, Abs 5 SGB V. Der Beigeladene zu 1) übe seine selbständige Erwerbstätigkeit hauptberuflich aus. Zur Bestimmung der wirtschaftlichen Bedeutung sei das Bruttoarbeitsentgelt nicht dem Arbeitseinkommen nach der Gewinn- und Verlustrechnung, sondern den Roheinnahmen aus der Unternehmertätigkeit gegenüberzustellen. Anderenfalls mindere der Abzug für Personalaufwand das Arbeitseinkommen, während entsprechende Werbungskosten von den Einkünften aus abhängiger Beschäftigung im Bruttoarbeitsentgelt noch nicht abgesetzt worden seien. Unberücksichtigt habe das LSG auch die absehbare Gewinnentwicklung des landwirtschaftlichen Unternehmens zwischen 1992 und 1994/95 gelassen sowie die 1995 übernommene Bewirtschaftung weiterer Flächen. Das Unternehmen des Beigeladenen zu 1) verkörpere einen überdurchschnittlich großen Vollerwerbsbetrieb. Dieser Betrieb sei auch nicht mit maximal 21 Arbeitsstunden wöchentlich zu bewältigen, sondern erfordere den Einsatz von Lohnarbeit und sonstigem Personalaufwand sowie Arbeiten von mitarbeitenden Familienangehörigen (Hinweis auf das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 10. Juni 1996 - L 4 Kr 2299/94 -).

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 12. März 1996 sowie das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 24. August 1995 aufzuheben und festzustellen, daß sie über den 31. August 1990 hinaus der für den Beigeladenen zu 1) zuständige gesetzliche Krankenversicherungsträger ist.

Die Beklagte hat mitgeteilt, nach ihrem Kenntnisstand sei der Beigeladene zu 1) nach Aufgabe der abhängigen Beschäftigung am 30. Juni 1996 wieder als hauptberuflich selbständig erwerbstätiger Landwirt bei der Klägerin versichert. Sie beantragt - unter näherer Darlegung -,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beigeladene zu 1) ist im Revisionsverfahren nicht durch einen zugelassenen Prozeßbevollmächtigten vertreten (§ 166 Sozialgerichtsgesetz ≪SGG≫).

Die Beigeladene zu 2) stellt keinen Antrag.

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

A. Die Zurückverweisung ist indessen nicht schon deshalb geboten, weil der zu 2) beigeladene Arbeitgeber des Beigeladenen zu 1) nicht rechtzeitig am Verfahren beteiligt worden wäre. Die notwendige Beiladung des Arbeitgebers (vgl Meyer-Ladewig, SGG, 5. Aufl, § 75 Rz 10a) gemäß § 75 Abs 2 SGG erfolgte vorliegend durch den - nach der Verkündung des angefochtenen Urteils vom 12. März 1996 - ergangenen Beschluß des LSG vom 5. August 1996, der zusammen mit dem Urteil zugestellt wurde. Als Gericht zweiter Instanz konnte das LSG auch noch wirksam über die Beiladung beschließen, als das Urteil zwar schon erlassen, aber noch nicht zugestellt war (vgl Meyer-Ladewig aaO Rz 5 mwN, 14), da die Beiladung grundsätzlich in jeder Lage des gerichtlichen Verfahrens erfolgen kann (vgl Bley in SGB-SozVers-GesKtr SGG § 75 Anm 2b). Allerdings hat das LSG weder die Beigeladene zu 2) im Urteil aufgeführt (vgl § 136 Abs 1 Nr 1 SGG) noch dem Beiladungsbeschluß ein - hier gebotenes - Aufklärungsschreiben (§ 75 Abs 3 Satz 2 SGG) beigefügt. Ob die Beigeladene zu 2) unter diesen Umständen aus dem Urteil entnehmen konnte, daß auch sie zur Einlegung der vom LSG zugelassenen Revision als ein nur den Beteiligten zustehendes Rechtsmittel (§ 160 Abs 1 SGG) befugt war, kann aber dahingestellt bleiben. Darauf kommt es nicht an, weil die Beiladung nach § 75 Abs 2 SGG mit der Zustimmung des Beizuladenden auch noch im Revisionsverfahren durch das BSG selbst erfolgen kann (§ 168 Satz 2 SGG) und sich die Beigeladene zu 2) mit ihrer Einverständniserklärung gem § 124 Abs 2 SGG in das Revisionsverfahren eingelassen hat, ohne das Vorliegen eines Verfahrensfehlers zu rügen.

B. Die vom LSG festgestellten Tatsachen reichen für den Senat nicht aus, um abschließend über die Kassenzuständigkeit entscheiden zu können.

Die Zuständigkeit der Beklagten ergibt sich - wie das LSG zutreffend erkannt hat - aus § 174 SGB V idF des Art 1 Gesundheitsreformgesetz (GRG) vom 20. Dezember 1988 (BGBl I 2477), der bis zum 31. Dezember 1995 gegolten hat (Art 1 Nr 116, Art 35 Abs 6 Gesundheits-Strukturgesetz vom 21. Dezember 1992, BGBl I 2266). Voraussetzung ist, daß der Beigeladene zu 1) gemäß § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V versicherungspflichtig war. Wie das LSG festgestellt hat, erfüllte der Beigeladene zu 1) einerseits ab dem 1. September 1990 als entgeltlich beschäftigter Arbeitnehmer die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V. An die betreffenden tatsächlichen Feststellungen des LSG ist der Senat gebunden (§ 163 SGG). Das gilt andererseits - hinsichtlich der Zuständigkeit der Klägerin - auch für die weitere Feststellung, daß der Beigeladene zu 1) als Landwirt die Tatbestandsvoraussetzungen der Versicherungspflicht nach § 2 Abs 1 Nr 1 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte (KVLG 1989) idF des Art 8 GRG vom 20. Dezember 1988, BGBl I 2477, 2557 erfüllt.

Indessen wäre der Beigeladene zu 1) nach dem KVLG 1989 dann nicht versichert, wenn er nach anderen gesetzlichen Vorschriften - hier § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V - versicherungspflichtig ist (§ 3 Abs 1 Nr 1 KVLG 1989). In dieser Vorschrift kommt zwar - worauf der 4. Senat des BSG in dem Urteil vom 16. November 1995 bereits hingewiesen hat (BSGE 77, 93, 94) - die grundsätzliche Nachrangigkeit der landwirtschaftlichen Unternehmerversicherung gegenüber anderen Versicherungspflichttatbeständen in der gesetzlichen Krankenversicherung zum Ausdruck. Daraus folgt aber nicht bereits, daß die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V die Versicherungspflicht nach § 2 Abs 1 Nr 1 KVLG 1989 verdrängt. Ob die Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V greift, ist zuvor am Maßstab des § 5 Abs 5 SGB V zu überprüfen. Gemäß dieser Vorschrift ist nach Abs 1 Nr 1 oder 5 bis 12 nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist. Die Norm dient der Mißbrauchsabwehr. Sie soll nicht nur verhindern, daß nicht versicherungspflichtige Selbständige durch ein Mindestmaß an abhängiger Nebenbeschäftigung den Schutz der allgemeinen Krankenversicherung erlangen, sondern auch, daß Haupterwerbslandwirte, die in der landwirtschaftlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig sind, wegen einer abhängigen Nebenbeschäftigung in die allgemeine Krankenversicherung abwandern (s auch BSGE 77, 93, 96 f). Deshalb werden, wenn wie hier ein Versicherungspflichttatbestand in der allgemeinen Krankenversicherung mit einem solchen in dem besonderen Zweig der landwirtschaftlichen Krankenversicherung konkurriert, hauptberuflich selbständig erwerbstätige Landwirte von der Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V auch dann nicht erfaßt, wenn sie dessen Voraussetzungen erfüllen (BSGE 77, 93, 95 f). Einerseits soll § 5 Abs 5 SGB V verhindern, daß es wegen des Nachrangs der landwirtschaftlichen Unternehmerversicherung zu einer Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V selbst dann kommt, wenn ein landwirtschaftlicher Unternehmer seinen Lebensunterhalt ganz überwiegend aus der selbständigen Tätigkeit bestreitet. Andererseits wäre es mit ihrer grundsätzlichen Nachrangigkeit nicht zu vereinbaren, wenn der landwirtschaftlichen Krankenversicherung durch eine weite Auslegung der Ausschlußregelung des § 5 Abs 5 SGB V faktisch ein Vorrang eingeräumt würde.

Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 16. November 1995 (aaO) unter Bezugnahme auf die zugrundeliegenden Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren zur Auslegung von § 5 Abs 5 SGB V bereits erläutert, daß eine selbständige Erwerbstätigkeit dann als hauptberuflich anzusehen ist, wenn sie von der wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Aufwand her die übrigen Erwerbstätigkeiten zusammen deutlich übersteigt und den Mittelpunkt der Erwerbstätigkeit darstellt. Dieser dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechenden Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an.

Er führt diese Rechtsprechung fort, soweit es wie im vorliegenden Fall darauf ankommt, auf welche Tatsachen abzustellen ist, wenn es gilt, die abhängige Beschäftigung gegen die selbständige Erwerbstätigkeit abzuwägen.

Was dazu die Erwerbstätigkeit des Beigeladenen zu 1) als selbständiger Landwirt betrifft, fehlen dem angefochtenen Urteil des LSG die entscheidenden rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

1. Zutreffend zunächst ist das LSG von den Verhältnissen ausgegangen, die vom 1. September 1990 ab zur Zeit des Zusammentreffens der Arbeitnehmertätigkeit mit der selbständigen Erwerbstätigkeit als landwirtschaftlicher Unternehmer bestanden haben. Diese tatsächlichen Verhältnisse sind in einer vorausschauenden Betrachtungsweise zu beurteilen (BSG vom 19. Februar 1987, SozR 2200 § 172 Nr 19 mwN; auch im Kindergeldrecht gilt die vorausschauende Betrachtungsweise, vgl BSG vom 30. September 1996, SozR 3-5870 § 2 Nr 33 mwN; vgl im übrigen Peters in Kasseler Komm SGB V § 5 Rz 17): Entscheidungen über die Versicherungspflicht sind ihrer Natur nach gegenwartsorientiert und zugleich - durch ihre Dauerwirkung - zukunftsbezogen. Da von diesen Entscheidungen im Interesse der Versicherten Entwicklungen über längere Zeiträume nicht abgewartet werden können, müssen sich die Entscheidungen regelmäßig nach den Umständen richten, die beim zeitlichen Beginn des Zusammentreffens von Versicherungspflichttatbestand und der selbständigen Erwerbstätigkeit vorliegen. In der Folgezeit, wie hier im mittlerweile abgeschlossenen Zeitraum bis zum Juni 1996, eingetretene tatsächliche Entwicklungen eignen sich zwar nicht als Beurteilungsgrundlage einer Prognose; allerdings ist es auch nicht mit dem Gebot einer vorausschauenden Betrachtungsweise unvereinbar, später eingetretene Entwicklungen als Bestätigung für jene Anhaltspunkte zu berücksichtigen, auf die die Prognose gestützt wird (BSG vom 19. Februar 1987 aaO S 41).

2. Dagegen hat das LSG für seine Abwägung nicht auf die entscheidenden Tatsachen abgestellt. Zwar hat es zutreffend einerseits - für die abhängige Beschäftigung - auf das Arbeitsentgelt des Beigeladenen zu 1) gemäß § 14 Abs 1 SGB IV abgestellt, das sich im Jahr des Beschäftigungsbeginns nach den unangegriffenen Feststellungen auf monatlich 3.194,00 DM belief. Aber das Arbeitseinkommen, das auf der anderen Seite dem Arbeitsentgelt gegenüberzustellen ist, um zu dem erforderlichen Abwägungsergebnis zu gelangen, hat das LSG nicht fehlerfrei festgestellt.

Nach § 15 SGB IV in der hier anzuwendenden vor dem Inkrafttreten des Art 3 Nr 2 Agrarsozialreformgesetz 1995 vom 29. Juli 1994 (BGBl I 1890) am 1. Januar 1995 geltenden Fassung (aF) ist Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit. Bei der Ermittlung des Gewinns sind steuerliche Vergünstigungen unberücksichtigt zu lassen und Veräußerungsgewinne abzuziehen. Das LSG indessen hat bei der Ermittlung des Gewinns ersichtlich steuerliche Vergünstigungen nicht unberücksichtigt gelassen und auch abzuziehende Veräußerungsgewinne nicht erwähnt. Es hat sich stattdessen bei der Feststellung des Arbeitseinkommens des Beigeladenen zu 1) auf monatlich 2.890,00 DM darauf beschränkt, dem nur vorübergehend in der mündlichen Verhandlung am 12. März 1996 vorgelegten Einkommensteuerbescheid für 1990 zu entnehmen, daß die Einkünfte des Beigeladenen zu 1) aus Land- und Forstwirtschaft bei 34.677,00 DM lagen. Der vom LSG festgestellte Sachverhalt zeigt aber, daß im Jahre 1990 Veräußerungsgewinne angefallen und steuerliche Vergünstigungen in Anspruch genommen wurden. Nach den Feststellungen des LSG hatte der Beigeladene zu 1) im Jahre 1990 den landwirtschaftlichen Betrieb von Milchviehhaltung auf Ammenkuhhaltung umgestellt; dies bedeutete ua, wie sich aus den in Bezug genommenen Angaben des Beigeladenen zu 1) in der mündlichen Verhandlung am 12. März 1996 ergibt, daß die Milchkühe veräußert wurden. Laut der in den Verwaltungsakten der Klägerin vorliegenden Gewinn- und Verlustrechnung auf den 30. Juni 1992 findet sich demgemäß eine Position von 217.893,65 DM über Erlöse aus tierischen Erzeugnissen - Rindvieh - für das Wirtschaftsjahr 1990 (Bl 67 VA). Bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem SG hatte der Beigeladene zu 1) bekundet, Ackerland stillgelegt und Grünland extensiv im Rahmen eines H. Förderprogramms bewirtschaftet zu haben. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung (aaO) beliefen sich Sonderabschreibungen auf 42.000,00 DM bzw 29.299,00 DM in den beiden Wirtschaftsjahren 1990/91 und 1991/92 (Bl 68 VA). Das LSG wird demgemäß zu ermitteln haben, auf welchen Betrag sich der anzurechnende Gewinn ohne Berücksichtigung der steuerlichen Vergünstigungen und nach Abzug der Veräußerungsgewinne beläuft.

Soweit die Klägerin darüber hinaus meint, zur Ermittlung der wirtschaftlichen Bedeutung der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beigeladenen zu 1) sei der (höhere) Wert des Rohgewinns ("Roheinnahmen") statt der Wert des Reingewinns anzusetzen, kann dem nicht beigetreten werden.

Wie der 12. Senat des BSG bereits zur Bemessung der beitragspflichtigen Einnahmen freiwilliger Krankenkassenmitglieder (§ 240 SGB V) dargelegt hat (Urteil vom 26. September 1996 - 12 RK 46/95 -, SozR 3-2500 § 240 Nr 27), findet sich keine andere geeignete Bemessungsgrundlage für die wirtschaftliche Bedeutung der selbständigen Tätigkeit als die Heranziehung des Gewinns (Reingewinn) und damit des Arbeitseinkommens iS des § 15 SGB IV. Der 12. Senat ging dabei von dem wortgleichen Begriff der hauptberuflich selbständigen Erwerbstätigkeit in § 240 Abs 4 Satz 2 SGB V ebenso wie in § 5 Abs 5 SGB V und den zugrundeliegenden, oben angesprochenen Gesetzesmaterialien (wirtschaftliche Bedeutung, zeitlicher Aufwand, Mittelpunkt der Erwerbstätigkeit) aus (S 8 des Urteilsabdrucks). Von Bedeutung ist für den vorliegenden Zusammenhang, daß § 240 Abs 1 Satz 2 SGB V die Satzungsgeber verpflichtet, sicherzustellen, "daß die Beitragsbelastung die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des freiwilligen Mitglieds berücksichtigt". Dies voraussetzend ging der 12. Senat von einem Einnahmenbegriff aus, der alle Güter erfaßt, die in Geld oder Geldeswert einer Person zufließen. Anders als beim Bruttoentgelt, das der Beitragsbemessung von versicherungspflichtigen Beschäftigten zugrunde liegt, knüpft die Heranziehung der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit im Beitragsrecht indes weder an die Einnahmen iS der zufließenden Wirtschaftsgüter an noch wird nach einem Bruttoprinzip verfahren (aaO S 9 des Urteilsabdrucks). Maßgeblich ist vielmehr der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit. Insbesondere hat es der 12. Senat abgelehnt, gesetzlich oder anderweit nicht geregelte, zudem dem Bürger oder der Verwaltung nicht zumutbare Verfahren anzuwenden; deshalb hat er weder den Umsatz noch die Bruttoeinnahmen der Selbständigen als geeignete Bemessungsgrundlage angesehen, "weil dann Betriebsvermögen und Betriebsausgaben außer Ansatz bleiben" (aaO S 11 des Urteilsabdrucks).

Dieser Beurteilung schließt sich der erkennende Senat für den Anwendungsbereich des § 5 Abs 5 SGB V an. Wie der 12. Senat ausgeführt hat, kann der erzielte Bruttoverkaufspreis für die Beitragsbemessung nicht maßgeblich sein, ohne den Einkaufspreis, die Kosten der Lagerung und des Verkaufs sowie den Wertverfall der Ware zu berücksichtigen. Zugespitzt besagt dies, daß der Umsatz nicht Ausdruck der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Selbständigen sein kann, wenn er diesen Umsatz aus dem Weiterverkauf von Waren zum Einkaufspreis erzielt. Das muß sich für den vorliegenden Zusammenhang auch die Klägerin entgegenhalten lassen. Ihre wenngleich bereits eingeschränkte Orientierung am Halbreingewinn verkennt, daß sie etwas anderes als die wirtschaftliche Leistung des Erwerbstätigen oder die wirtschaftliche Bedeutung seiner Tätigkeit mißt. Das Einkommensteuerrecht geht bei der Qualifizierung des zunächst rein ökonomischen Begriffs des Einkommens als Besteuerungsgut in § 2 Einkommensteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 7. September 1990 (BGBl I 1898 ≪EStG 1990≫) aus von der sog Summe der Einkünfte (§ 2 Abs 3 EStG 1990). Nicht die Erwerbstätigkeit als solche, sondern mit der Summe der Einkünfte nur ihr Ergebnis ist Einkommensteuerobjekt. Dieser steuerrechtliche Einkommensbegriff umfaßt indes bereits unterschiedliche Besteuerungstatbestände, mit denen er im Idealfall die Gesamtheit des erwirtschafteten Einkommens und damit die objektive Leistungsfähigkeit mißt (vgl Tipke/Lang, Steuerrecht, 13 Aufl, S 197). Ausdruck steuerlicher Leistungsfähigkeit sind keineswegs allein die erwirtschafteten Vermögenszuwächse, sondern das wirtschaftliche Ergebnis der Erwerbstätigkeit. Einkünfte sind damit der Saldo von Bezügen und Aufwendungen, die durch die ausgeübte Erwerbstätigkeit veranlaßt werden. Für die Steuerzahlung unmaßgeblich, weil nicht verfügbar, ist der Teil der erwirtschafteten Bezüge (Erwerbsbezüge), der im Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit wieder ausgegeben werden muß. Dabei mindern Erwerbsaufwendungen (Betriebsausgaben, Werbungskosten) die zu versteuernden Einkünfte. Deshalb ist dem mit Hilfe fremder entgeltlicher Arbeitskraft einschließlich Lohnunternehmen erzielten Vermögenszuwachs der dafür erforderliche betriebliche Aufwand gegenüberzustellen.

Auch das Erfordernis, Gewinneinkünfte und Arbeitsentgelt in gleicher Weise als Vergleichswerte festzustellen, zwingt nicht dazu, bei dem zur Feststellung der wirtschaftlichen Bedeutung anzustellenden Vergleich auf der Seite der abhängigen Beschäftigung lediglich das um die Werbungskosten verminderte Arbeitsentgelt heranzuziehen. Es läge zwar in der Logik der steuerrechtlichen Einkünfteermittlung, das steuerbare Arbeitsentgelt aus abhängiger Beschäftigung nun seinerseits als den Überschuß der Einnahmen über die Werbungskosten zu veranschlagen (§ 9 Abs 1 Satz 1 EStG 1990), um der wirtschaftlichen Bedeutung der Beschäftigung im zutreffenden Vergleich mit der selbständigen Erwerbstätigkeit gerecht zu werden. Dann wäre auch beim Arbeitsentgelt das Nettoprinzip iS des § 2 Abs 2 Nr 2 EStG 1990 verwirklicht. Diese Konsequenz der Vergleichspaarbildung macht die Klägerin aber zu Recht nicht geltend. Die bei einer abhängigen Beschäftigung anfallenden Werbungskosten sind ihrer Natur nach nicht mit dem Umfang der Betriebsausgaben zu vergleichen. § 9a Satz 1 Nr 1 EStG 1990 geht für Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit von einer pauschalierten Höhe der Werbungskosten von 2.000,00 DM pro Jahr aus, wenn nicht höhere Werbungskosten nachgewiesen werden. Die gesetzliche Vermutung der Höhe von üblichen Arbeitnehmer-Werbungskosten aufgrund einer Schätzung von Erfahrungswerten berechtigt dazu, diesen Betrag im vorliegenden Zusammenhang zu vernachlässigen. Der Minderungsbetrag ist nämlich im Hinblick auf den Prüfungspunkt der wirtschaftlichen Bedeutung der abhängigen Beschäftigung ohne ausschlaggebendes Gewicht. Nur wenn die selbständige Erwerbstätigkeit ihrer wirtschaftlichen Bedeutung nach die abhängige Beschäftigung "deutlich" übersteigt, kann ein Hauptberuf bejaht werden. Jedenfalls solange sich die Differenz lediglich im Bereich der Werbungskostenpauschale bewegt, kann ein ausreichendes Übergewicht der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht begründet werden. Liegt das Arbeitseinkommen unter dem Betrag des Brutto-Arbeitsentgelts, scheidet ein Übergewicht der selbständigen Erwerbstätigkeit selbst dann aus, wenn im Einzelfall nachzuweisende Werbungskosten die Differenz relativieren.

3. Die Feststellungen des LSG zum zeitlichen Arbeitsaufwand, der mit der Erwerbstätigkeit des Beigeladenen zu 1) als landwirtschaftlicher Unternehmer verbunden ist, beruhen ebenfalls nicht auf den zu würdigenden rechtlich entscheidenden Tatsachen.

Den Zeitaufwand im landwirtschaftlichen Betrieb hat das Berufungsgericht nach den für glaubhaft befundenen Angaben des Beigeladenen zu 1) auf regelmäßig 10 Wochenstunden festgesetzt; lediglich in den Wintermonaten, wenn das Vieh im Stall stehe, erhöhe sich die wöchentliche Arbeitszeit auf etwa 21 Stunden (gleich drei Stunden täglich). Diese Angaben des Beigeladenen zu 1) insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG beschränken sich indes ersichtlich auf die dort im einzelnen geschilderten körperlichen Arbeiten wie das Herstellen von Silage und das Füttern des Viehs.

Zu Recht allerdings hat das LSG insoweit den Zeitaufwand von mithelfenden Familienangehörigen sowie fremdem Personal einschließlich der Arbeitszeit von Lohnunternehmen nicht berücksichtigt. Wie bereits dargelegt, fließen die Erträgnisse dieses Einsatzes in die betriebliche Gesamtrechnung mit ein; dem trägt auch die sozialrechtliche Definition des Unternehmers Rechnung, dem das wirtschaftliche Ergebnis der Tätigkeit unmittelbar zum Vorteil oder zum Nachteil gereichen muß (s. § 136 Abs 3 Nr 1 SGB VII; vgl auch BSG vom 12. Februar 1975, SozR 5750 Art 2 § 52 Nr 1 S 2), damit auch der hierdurch bedingte tatsächliche Kostenaufwand. Ein (landwirtschaftlicher) Unternehmer verfügt in den meisten Fällen über fremde Arbeitskraft; diesen Status als Unternehmer und Arbeitgeber behält er unabhängig von seinem persönlichen Arbeitseinsatz, solange auf das Unternehmen gerichtete Handlungen in seinem Namen vorgenommen werden (BSG vom 21. April 1988, SozR 2200 § 1241d Nr 15 S 48 mwN).

Die Verfügung über fremde Zeitkontingente berechtigt nicht zu dem Schluß, jene Zeit sei auch vom Unternehmer selbst erbracht worden. Für diese Zurechnung fehlt jeglicher Rechtsgrund. Sie ist selbst dann nicht berechtigt, wenn man wie die Klägerin davon ausgeht, ohne fremdes Personal hätte der Beigeladene zu 1) die Arbeit selbst erbringen müssen. Sofern ihm dies zeitlich möglich gewesen wäre, hätte er seinen Reingewinn durch die Einsparung des Fremdaufwandes tatsächlich verbessert. Andererseits könnte er dank der Hilfskräfte einen höheren Ertrag und auch auf diesem Wege einen höheren Reingewinn erzielen. Dies gilt gerade auch mit Blick darauf, daß eine womöglich unterwertig entlohnte Beschäftigung etwa von mithelfenden Familienangehörigen hierin hinreichenden Ausdruck findet, also auch insofern eine Zurechnung nicht erfordert (aA LSG Baden-Württemberg vom 10. Mai 1996 - L 4 Kr 2299/94 -). Zwar hatte es der Beigeladene zu 1) selbst in der Hand, unter Einsatz seiner eigenen und fremder Arbeitskraft seinen (Roh-)Gewinn und damit letztlich sein Arbeitseinkommen so günstig wie möglich zu gestalten (vgl BSG vom 30. Oktober 1980, BSGE 50, 264, 268). Aber der Beigeladene zu 1) muß sich nicht mehr als das wirtschaftliche Ergebnis der Bemühungen zurechnen lassen.

Indessen gebietet diese Betrachtung zugleich, den zeitlichen Aufwand des landwirtschaftlichen Unternehmers für seine Betriebsführung in die Arbeitszeitermittlung einzubeziehen. Diesen Gesichtspunkt hat das LSG nicht berücksichtigt. Die für die kaufmännische und organisatorische Führung des Betriebes erforderliche Zeit, insbesondere zur Erledigung der laufenden Verwaltung und Buchhaltung, Behördengänge, Geschäftsbesorgungen, Personaleinweisungen und ähnliche Aufgaben ist zusätzlich zu der rein körperlichen Tätigkeit des Landwirts zu berücksichtigen. Hierzu gehört auch die notwendige Koordination und Beaufsichtigung der im Betrieb eingesetzten Fremdkräfte sowie der mithelfenden Ehefrau. Der mit der Leitungsfunktion (Direktionsgewalt) über die abhängigen Beschäftigten notwendig verbundene Zeitaufwand ist dem Unternehmer ebenso zuzurechnen wie das wirtschaftliche Ergebnis der von ihm eingesetzten Arbeitskräfte.

Das LSG wird auch zu prüfen haben, ob neben dem Umstand, daß der Beigeladene zu 1) die selbständige Tätigkeit an sieben Tagen in der Woche ausgeübt hat, hier eine zusätzliche Arbeitszeit während seines Arbeitnehmer-Erholungsurlaubs, etwa im Ernteeinsatz, anfällt; insoweit ergibt sich aus den Angaben des Beigeladenen zu 1), daß er 4 ha Ackerland bewirtschaftete und Silage herstellte. Zu würdigen ist bei der täglichen Verteilung der Arbeitszeit letztlich der Umstand, daß die abhängige Beschäftigung in Nachtschicht ausgeübt wird; es stellt sich daher zwangsläufig die Frage, ob der Beigeladene zu 1) die verfügbare Tageszeit nicht über das angegebene Maß hinaus in den landwirtschaftlichen Betrieb eingebracht hat. Die Frage stellt sich angesichts des Flächenumfangs des Betriebes um so deutlicher, worauf bereits die Klägerin hingewiesen hat. Insoweit bietet es sich - iS einer Gegenrechnung - an, ausgehend von der - fixen - Arbeitszeit in der abhängigen Beschäftigung zuzüglich Fahrzeiten und persönlicher Verfügungszeit einschließlich Ruhezeit den für die selbständige Tätigkeit verbleibenden Zeitrahmen zu bestimmen.

4. Als nur mittelbare Kollisionsregelung beseitigt § 5 Abs 5 SGB V nach allem die grundsätzliche Versicherungspflicht aus § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V bei selbständig Erwerbstätigen nur dann, wenn sich mittels Abgleich der mit den jeweiligen Tätigkeiten verbundenen Faktoren der wirtschaftlichen Bedeutung und des zeitlichen Aufwandes erweist, daß die selbständige Erwerbstätigkeit eindeutig überwiegt. Das LSG wird daher in vorausschauender Betrachtungsweise hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beigeladenen zu 1) dessen Arbeitseinkommen im maßgeblichen Zeitraum September 1990 gemäß § 15 SGB IV aF ohne steuerliche Vergünstigungen und Veräußerungsgewinne festzustellen und mit dem Arbeitsentgelt aus der Marktaufseherbeschäftigung zu vergleichen haben, ohne dabei auf eine genaue Gewichtung im Detail abzustellen. Zur Bestätigung seiner Prognose kann es die Überschußrechnungen der Folgejahre berücksichtigen. Der Arbeitsaufwand des Beigeladenen zu 1) als landwirtschaftlicher Unternehmer wird unter Einschluß der körperlichen wie geistigen Anteile zu ermitteln und zu bewerten sein. Nur wenn sich danach die selbständige Tätigkeit als Mittelpunkt der Erwerbstätigkeit des Beigeladenen zu 1) herausstellt, ist die Zuständigkeit der Beklagten ausgeschlossen.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Fundstellen

Dokument-Index HI517673