BSG Urteil vom 28.11.1985 - 11b/7 RAr 128/84

Beteiligte

Klägerin und Revisionsbeklagte

Beklagte und Revisionsklägerin

Tatbestand

I

Streitig ist die Herabsetzung eines bewilligten Unterhaltsgeldes für die Zukunft.

Die Klägerin war als Krankenpflegehelferin im Psychiatrischen Krankenhaus in G. (PKH) beim beigeladenen Landeswohlfahrtsverband (LWV) beschäftigt. Die Beklagte bewilligte ihr nach Beratung u.a. über die Höhe des zu erwartenden Unterhaltsgeldes (Uhg.) für die beabsichtigte Fortbildung zum Krankenpfleger Uhg. mit Verfügung vom 15. Oktober 1980 für die Zeit ab 1. Oktober 1980 bis zum 30. September 1982 auf der Grundlage einer Arbeitsentgeltbescheinigung des Beigeladenen vom 22. September 1980 über ein festes Monatsentgelt für Juli 1980 in Höhe von 3.095,86 DM brutto. Darin enthalten waren Zulagen für Sonntags-, Feiertags-, Nacht- und Bereitschaftsdienste von Mai 1980, die nach Auffassung der Beteiligten und der Vorinstanzen nicht zum Arbeitsentgelt i.S. des § 112 Abs. 2 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) gehörten. Aufgrund einer späteren Rücksprache gab der Beigeladene in einer neuen Entgeltbescheinigung vom 6. April 1981 das für Juli 1980 bezogene feste Monatsentgelt ohne diese Zulagen mit 2.666,89 DM an. Die Beklagte setzte daraufhin mit Wirkung vom 17. April 1981 das wöchentlich gewährte Uhg. von 304,74 DM auf 267,90 DM herab (Bescheid vom 14. April, 1981, Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 1981). Die von der Beklagten gegen den Beigeladenen erhobene Klage auf Schadenersatz wegen unrichtiger Arbeitsentgeltbescheinigungen blieb erfolglos.

Das Sozialgericht (SG) hat den Herabsetzungsbescheid aufgehoben und die Beklagte verurteilt, das Uhg. nach dem Arbeitsentgelt von 3.095,86 DM brutto monatlich zu gewähren (Urteil vom 10. November 1983). Die Berufung der Beklagten wurde vom Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen (Urteil vom 18. Juli 1984). Es sah die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches - Verwaltungsverfahren - (SGB 10) für die erfolgte Rücknahme nicht als erfüllt an. In einer Beratung der Lehrgangsteilnehmer vor Beginn der Fortbildungsmaßnahme und vor Kündigung der damals noch bestehenden Arbeitsverhältnisse habe der Bedienstete der Beklagten in der Erkenntnis, daß finanzielle Erwägungen für die Teilnehmer maßgebend waren, die Klägerin in ihrem Glauben bestärkt, daß sie sich nicht einkommensmäßig verschlechtern werde. Er habe zwar keine konkrete Berechnung im Einzelfall vorgenommen, aber durch seine Hinweise, daß Nachtdienstzulagen und ähnliche Überstundenvergütungen das Gehalt für die Berechnung des Uhg. verbessern könnten und daher im Mai 1980 möglichst viele Überstunden abgeleistet werden sollten, damit das für die Bemessung entscheidende Gehalt recht hoch werde, den sicheren Eindruck erweckt, laß auch die im PKH gezahlten Zuschläge Bemessungsgrundlage für das Uhg. seien. Das habe eine Vertrauensatmosphäre erzeugt, die durch den Bewilligungsbescheid vom 6. Oktober 1980 bestätigt worden sei. Wie dieser Bedienstete sei auch später die Leistungsabteilung des Arbeitsamtes G. der Meinung gewesen, daß die Zulagen Teile des Bruttoarbeitsentgeltes darstellten. Von der Klägerin habe auch nicht erwartet werden können, die Nichtanrechenbarkeit der Zuschläge zu erkennen, da selbst die Leistungsabteilung des Arbeitsamtes G. hierzu zunächst nicht in der Lage gewesen sei.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 45 Abs. 2 SGB 10.

Die Beklagte beantragt, die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag, da die gegen ihn erhobene Klage inzwischen rechtskräftig abgewiesen sei.

II

Die Revision der Beklagten war begründet im Sinne einer Zurückverweisung. Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann die Befugnis der Beklagten, aufgrund des allein in Betracht kommenden § 45 SGB 10 die erste Uhg.-Bewilligung teilweise zurückzunehmen, nicht abschließend beurteilt werden.

Schon die Ansicht des LSG, das Bemessungsentgelt sei in der zweiten Arbeitgeberbescheinigung richtig angegeben und demgemäß sei die erste Uhg.-Bewilligung überhöht und insoweit rechtswidrig, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht überprüfen. Diese ergeben nur, daß die Klägerin neben dem festen Entgelt, wie in der zweiten Arbeitgeberbescheinigung angegeben, Zulagen für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit sowie für Bereitschaftsdienst in der Gesamthöhe des Unterschiedsbetrages zwischen den beiden Entgeltbescheinigungen bezogen hat. Der Senat kann dem Berufungsurteil schon nicht entnehmen, aus welchen Gründen das LSG diese Zulagen nicht dem Bemessungsentgelt zugerechnet hat. Das ist möglicherweise im Zusammenhang mit §§ 1 und 3 der Arbeitsentgeltverordnung (ArEV) zu verstehen, wonach Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, soweit sie lohnsteuerfrei sind, nicht zum Arbeitsentgelt gehören, würde dann aber nicht auf die Zulage für Bereitschaft zutreffen. Wenn das LSG in anderem Zusammenhang ausführt, daß diese Zulagen nicht regelmäßig gezahlt wurden, so kann aber auch das ihre Nichtberücksichtigung beim Bemessungsentgelt erklären. Nach dem Gesamtzusammenhang ist es jedoch auch möglich, daß die Formulierung "nicht regelmäßig gezahlt wurden" im Sinne von "nicht beitragspflichtig waren" zu verstehen ist. Hierfür spricht, daß die - dem Grunde nach - regelmäßige Zahlung von Zulagen in Höhe von etwa 1/4 der Monatsbezüge nach dem Akteninhalt unbestritten war. Das könnte allerdings offen bleiben, wenn die Uhg.-Bewilligung auch im Falle ihrer Rechtswidrigkeit nicht zurückgenommen werden könnte, wie dies das LSG - jedoch auch insoweit ohne ausreichende Tatsachenfeststellung - angenommen hat.

Das LSG sieht die Rücknahme deshalb als rechtswidrig an, weil die Klägerin auf den Bestand des Bewilligungsbescheides vertraut habe und ihr Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig sei (§ 45 Abs. 2 Satz 2 SGB 10). Es hält dieses Vertrauen für schutzwürdig, weil die Klägerin - mit der Kündigung des Arbeitsvertrages - eine Vermögensdisposition getroffen habe, die sie nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Umständen rückgängig machen könne (§ 45 Abs. 2 Satz 2 SGB 10). Die Ausführungen des LSG tragen die Entscheidung nicht. Denn die besondere Schutzwürdigkeit einer Vermögensdisposition im Sinne des angeführten Satz 2 setzt voraus, daß diese im Vertrauen auf die Bestandskraft des erlassenen Verwaltungsaktes getroffen wurde. Die Regelung bezweckt, daß dem Begünstigten durch sein Vertrauen auf eine hoheitliche Maßnahme keine Vermögensschäden entstehen (BT-Drucksache 8/2034, zu § 43 des Entwurfs). Damit setzt die Vermögensdisposition wie der vom Gesetz alternativ geforderte Leistungsverbrauch eine Handlung voraus, die nach dem mit der Bekanntgabe bewirkten Erlaß des Verwaltungsaktes (§§ 39 und 37 SGB 10) vorgenommen wurde.

Der Senat vermag dem LSG auch nicht darin zuzustimmen, daß die Klägerin jedenfalls im Hinblick auf die vorangegangene Beratung so gestellt werden müsse, als ob sie ihr Arbeitsverhältnis erst nach Erhalt des Bescheides gekündigt hätte. Hierzu hat das LSG festgestellt, die Klägerin habe aufgrund einer von der Beklagten zur Beratung der an der Bildungsmaßnahme Interessierten durchgeführten Veranstaltung den Eindruck gewonnen, durch die Teilnahme keinen finanziellen Schaden zu erleiden, und daß für sie nur eine Teilnahme ohne finanzielle Einbuße in Betracht gekommen wäre. Das LSG meint, die Klägerin habe zwar mit der Aufgabe ihres Arbeitsverhältnisses vor Erlaß des Verwaltungsaktes auf eigenes Risiko gehandelt, da die ihr zuvor mündlich erteilte Zusage wegen fehlender Schriftform (§ 34 SGB 10) die Beklagte nicht verpflichtete. Damit habe die Klägerin aber nur das Risiko bis zur Bescheiderteilung übernehmen wollen. Ein solcher Wille ändert jedoch nichts daran, daß die Klägerin nicht nur das Risiko bis zum Erlaß des Verwaltungsaktes trug. Denn die weitere Folge, daß es wegen der vorgezogenen Aufhebung des Arbeitsvertrages an einer dem Verwaltungsakt nachfolgenden Vermögensdisposition im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB 10 fehlt, tritt unabhängig vom Willen der Klägerin ein.

Das schließt eine Vertrauensabwägung nach Satz 1 unter Einbeziehung dieser Umstände nicht aus. Die Ansicht der Beklagten, bei fehlender Vermögensdisposition entfalle jeder Vertrauensschutz von vornherein, wird dem Gehalt des § 45 Abs. 2 SGB 10 nicht gerecht. Nach den einschränkenden Worten "in der Regel" führen die angeführten Formen der Vertrauensbetätigung nicht unter allen Umständen zum Vertrauensschutz; andererseits können auch andere Umstände, insbesondere andere Formen der Vertrauensbetätigung den Vertrauensschutz rechtfertigen. Eine so einfache Regelung, daß die Rücknahme grundsätzlich zulässig und nur bei Verbrauch oder Vermögensdispositionen ausgeschlossen ist, hat das Gesetz nicht getroffen (BSG Urteil vom 14. Juni 1984 - 10 RKg 5/83 - VersorgB 1985, 23).

Die damit gebotene Abwägung des Vertrauens in die Bestandskraft gegen das öffentliche Interesse an einer Rücknahme des Verwaltungsaktes nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB 10 erfordert eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles. Von Bedeutung sind neben einer Vertrauensbetätigung beispielsweise der Verantwortungsbereich, in den der Fehler fällt, und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Begünstigten. Selbst wenn das LSG gemeint haben sollte, die dem Verwaltungsakt vorangegangene Vertrauensbildung in Verbindung mit der besonderen Verantwortlichkeit der Beklagten für die Fehlbeurteilung lasse das Vertrauen der Klägerin in einem solchen Maße schutzwürdig erscheinen, daß es auf die familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse und ähnliche Umstände nicht mehr ankomme, könnte der Senat dem nicht zustimmen. Denn eine Vermögensdisposition hat geringeres Gewicht, wenn sie im Vorgriff auf den erwarteten Verwaltungsakt und nicht erst nach dessen Erlaß im Vertrauen auf dessen Bestandskraft erfolgt.

Überdies lassen die bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine besondere Verantwortlichkeit der Beklagten nicht erkennen. Das LSG meint, hinsichtlich der richtigen Behandlung der Zulagen sei von der Klägerin nicht mehr als von der Arbeitsverwaltung zu erwarten gewesen. Das trifft nur auf die Kenntnis der für die Uhg.-Berechnung maßgebenden Rechtsvorschriften zu, nicht aber auf die Kenntnis des Sachverhalts. Hierzu hat das LSG lediglich festgestellt, Berater und Leistungsabteilung des Arbeitsamtes hätten die Zulagen als Teile des Bruttoarbeitsentgeltes angesehen. Von der Klägerin habe nicht erwartet werden können, daß sie selbst die Anrechenbarkeit der Zulagen auf die Bemessungsgrundlage für das Uhg. aus ihrem Gehaltsstreifen habe erkennen können; sie habe keine unrichtigen Angaben gemacht und die Beklagte auch nicht in einer unrichtigen Auffassung bestärkt. Dabei bleibt unberücksichtigt, daß die von der Klägerin vorgelegte Arbeitsentgeltbescheinigung die Gesamtbezüge als Festgehalt ausweist, so daß sich auf der Grundlage dieser Bescheinigung die Frage, ob Zulagen als lohnsteuerfrei oder als unregelmäßig gezahlt beim Bemessungsentgelt unberücksichtigt zu bleiben haben, für die Beklagte gar nicht stellte. Insoweit ist das LSG nicht der Frage nachgegangen, ob die der Höhe nach monatlich schwankenden Zulagen, wenn sie - wie von der Klägerin und von dem Beigeladenen zunächst angenommen - zum Bemessungsentgelt gehörten, nicht in der Rubrik "b" der Arbeitsentgeltbescheinigung hätten aufgeführt werden müssen. Der Klägerin war jedenfalls bekannt, daß sie kein festes Monatsgehalt in der in der ersten Arbeitsentgeltbescheinigung angeführten Höhe hatte. Damit fehlt es nur dann am Tatbestand der unrichtigen Angaben, wenn die Klägerin aufgrund besonderer Umstände davon ausgehen durfte, die Beklagte werde die Arbeitsentgeltbescheinigung im Sinne des tatsächlich vorliegenden Sachverhalts verstehen. Die vom SG getroffene Feststellung, der zuständige Bedienstete habe in die Arbeitsentgeltbescheinigung des Arbeitgebers in allen Fällen ein festes Monatsentgelt eingetragen, weil ihm das Arbeitsamt bei einem zweimaligen Anruf erklärt habe, die Zulagen müßten in der Bescheinigung in der Rubrik "a" eingetragen werden und der Berater habe erklärt, Zuschläge bzw. Entgelte für Nacht-, Sonntags-, Feiertags- und Bereitschaftsdienst würden beim Arbeitsentgelt berücksichtigt, da diese regelmäßig gezahlt würden, hat das LSG ohne weitere Begründung nicht übernommen; es kann damit offen bleiben, ob sich hieraus die Kenntnis der Beklagten von der Zahlung der fraglichen Zulagen ableiten läßt.

Insoweit fällt es zwar in den Verantwortungsbereich der Beklagten, daß der erstellte Vordruck über die Arbeitsentgeltbescheinigung, gerade was in der Höhe schwankende Zulagen zum festen Monatslohn angeht, mißverständlich abgefaßt ist. Die erste Rubrik (4 "a") ist bezeichnet: "Arbeitsentgelt bei festem Monatsentgelt (sofern im maßgeblichen Zeitraum nur Entgelt für volle Kalendermonate ohne bezahlte Mehrarbeit oder Lohnausfall)". Die hier gezahlten Zuschläge für Sonntags-, Feiertags-, Nacht- und Bereitschaftsdienst, dürften nicht unter den Begriff bezahlte Mehrarbeit fallen. Die zweite Rubrik (4 "b") trägt die Bezeichnung: "in allen sonstigen Fällen (z.B. bei Stunden-, Tage-, Wochen-, Akkordlohn, Provision, festem Monatsentgelt für Teile eines Monats oder mit Mehrarbeitsvergütung)". Sie trifft nach dieser Bezeichnung auf ein festes Monatsentgelt mit den hier genannten Zuschlägen noch weniger zu. Die damit maßgebende erste Rubrik enthält nur eine Spalte mit dem Aufdruck "festes Monatsentgelt (brutto) DM". Beim festen Monatslohn mit Zulagen ist die Angabe des festen Monatsentgelts ohne Zulagen genauso richtig oder unrichtig, wie eine Angabe mit Zulagen. Wenn die Beklagte im Formular die häufige Entlohnungsform des festen Monatsentgelts mit schwankender Leistungszulage weder in der ersten Rubrik ausschließt noch in der zweiten Rubrik positiv nennt, so begründet das zwar eine Verantwortlichkeit der Beklagten für eine fehlerhafte Ausfüllung, kann aber den Versicherten nicht vollständig entlasten. Unter diesen Umständen konnte der Senat nach den bisherigen Feststellungen die Schutzwürdigkeit des Vertrauens nicht abschließend beurteilen.

Eine Entscheidung in der Sache ohne Vertrauensabwägung ist nicht möglich. Die Beklagte meint zu Unrecht, ein Vertrauensschutz sei nach § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB 10 von vornherein ausgeschlossen. Die von ihr in der Revisionsbegründung erstmals aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe grob fahrlässig falsche Angaben gemacht, ist als neuer Tatsachenvortrag unbeachtlich. Es bedarf daher keiner Entscheidung, welche Rechtsfolgen sich aus der hierzu fehlenden Anhörung in Verwaltungsverfahren ergeben (§ 24 SGB 10).

Der Senat sah es als untunlich an, schon jetzt der Frage nachzugehen, ob der angefochtene Verwaltungsakt nicht jedenfalls wegen fehlender Ermessensausübung aufzuheben ist (vgl. hierzu SozR Nr. 1 zu § 143 SGG). Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob der Widerspruchsbescheid Ausführungen enthält, die über eine Vertrauensabwägung im Sinne einer Ermessensausübung hinausgehen, wozu das LSG aufgrund seiner Rechtsauffassung zu Recht keine Feststellungen getroffen hat, und ob das Revisionsgericht den Widerspruchsbescheid insoweit selbständig auslegen darf (vgl. hierzu BSGE 48, 56, 58 = SozR 2200 § 368 a Nr. 5).

Im weiteren Verfahren wird das LSG je nach dem Ergebnis der zur Verantwortlichkeit zu treffenden Feststellungen auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen haben. Insoweit liegt es nahe, die Einbuße an Uhg. nicht nur mit der ursprünglichen Höhe des Uhg. oder der Gesamthöhe von Uhg. und Ausbildungsvergütung in Beziehung zu setzen, sondern auch mit der zuvor bezogenen Vergütung, insbesondere der durchschnittlichen Vergütung für einen längeren Zeitraum.

Für den Fall, daß bei erneuter Abwägung der Klägerin Vertrauensschutz zukommt, ist darauf hinzuweisen, daß mit der Aufhebung des Rücknahmebescheides der Bewilligungsbescheid wieder wirksam wird, so daß die Beklagte nicht noch, wie im Urteil des SG geschehen, zur Leistung verurteilt werden mußte (BSG Urteil vom 21. Februar 1985 - 11 RA 2/84 - BSGE 58, 49).

Ist ein Vertrauensschutz zu versagen, so wird das LSG der Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Leistungsbewilligung insbesondere hinsichtlich der Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes nachgehen müssen (vgl. SozR 4100 § 112 Nr. 22).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.11b/7 RAr 128/84

Bundessozialgericht

Verkündet am

28. November 1985

Fundstellen

BSGE, 206