BSG Urteil vom 15.11.1984 - 3 RK 21/83

Beteiligte

Kläger und Revisionskläger

Beklagte und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigte: beigeladen:1. 2

Tatbestand

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 10. Februar bis 22. August 1979 arbeitsunfähig war und deshalb Anspruch auf Krankengeld hat. Ferner ist streitig, ob das vom Kläger in der Zeit vom 23. August 1979 bis zum 16. April 1980 bezogene Krankengeld nach dem letzten Arbeitsentgelt oder nach der vorher bezogenen Arbeitslosenhilfe (Alhi) zu bemessen ist.

Der Kläger war seit seiner Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im Jahre 1962 hauptsächlich als Kraftfahrer und Taxifahrer versicherungspflichtig beschäftigt, zuletzt vom 20. Februar bis 31. Juli 1978 als Kraftfahrer. Er hatte dort überwiegend Blumen zu transportieren und mußte seinen Wagen be- und entladen. Ab 3. Juli 1978 war er arbeitsunfähig krank. Die Beklagte gewährte ihm Krankengeld ab 1. August 1978 in Höhe von 53,18 DM kalendertäglich. Aufgrund eines Gutachtens stellte die Beklagte die Zahlung des Krankengeldes am 2. Februar 1979 ein.

Am 5. Februar 1979 wurde der Kläger erneut bis zum 9. Februar 1979 arbeitsunfähig krank geschrieben. Mit Schreiben vom 7. Februar 1979 - ohne Rechtbehelfsbelehrung - teilte die Beklagte mit, daß sie die Krankschreibung ab 5. Februar 1979 nicht anerkennen könne und eine Leistungsgewährung abgelehnt werde.

Der Kläger meldete sich am 8. Februar 1979 beim Arbeitsamt N arbeitslos und bezog ab 8. Februar 1979 Arbeitslosengeld (Alg) bis zum 10. März 1979 und vom 12. März 1979 bis zum 20. August 1979 Alhi. Nach einer Rehabilitationsmaßnahme bezog er von der Beigeladenen Ziffer 2) ab 23. August 1979 bis 16. April 1980 erneut Krankengeld, und zwar in Höhe der vorher gewährten Alhi zuzüglich einer Dynamisierung ab 1. November1979.

Mit Schreiben vom 11. Januar 1980 bat der Kläger die Beklagte um nochmalige Überprüfung des Bescheides vom 7. Februar 1979.

Den förmlichen Widerspruch des Klägers vom 6. März 1980 hat die Beklagte wegen Versäumung der Rechtsbehelfsfrist als unzulässig zurückgewiesen. Die Klage hatte keinen Erfolg.

In dem anschließenden Berufungsverfahren hat sich die Beklagte in einem Teilvergleich bereit erklärt, dem Kläger Krankengeld für die Zeit vom 5. bis 7. Februar 1979 zu gewähren. Das Landessozialgericht (LSG) hat das Urteil des Sozialgerichts (SG) teilweise abgeändert. Es hat die Beigeladene Ziffer 2) verurteilt, dem Kläger Krankengeld vom 8. bis 9. Februar 1979 zu gewähren und im übrigen die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

In den Gründen hat das LSG ausgeführt: Die Krankschreibung des Klägers bis zum 9. Februar 1979 sei gerechtfertigt gewesen. Der Anspruch des Klägers richte sich gegen die Beigeladene Ziffer 2) aufgrund seines Alg-Bezuges ab 8. Februar 1979 nach § 155 Abs. 1 und 2, § 159 Abs. 2 und 3 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG). Für die Zeit nach dem 9. Februar 1979 habe der Kläger keinen Anspruch auf weitere Leistungen, denn er sei ab diesem Zeitpunkt nicht mehr arbeitsunfähig gewesen. Nach der überkommenen Definition dieses Begriffs sei mit Arbeitsunfähigkeit die Unfähigkeit gemeint, die zuletzt verrichtete oder eine ähnlich geartete Beschäftigung oder Tätigkeit auszuüben. Selbst wenn der Kläger infolge seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen der zuletzt ausgeübten Beschäftigung habe nicht mehr nachgehen können, so sei doch die Tätigkeit eines Taxifahrers als eine gegenüber der zuletzt verrichteten Tätigkeit ähnliche Beschäftigung zugrunde zu legen.

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung von Verfahrensrecht (§ 103 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-) sowie die Verletzung materiellen Rechts (§§ 158 Abs. 1 AFG, 182 der Reichsversicherungsordnung -RVO-).

Er macht geltend, das LSG habe den Begriff der Arbeitsunfähigkeit verkannt. Der maßgebliche Anknüpfungspunkt sei nicht seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Kraftfahrer, bei der er Blumen transportieren und seinen Wagen be- und entladen mußte. Vielmehr sei anzuknüpfen an seine Tätigkeit als Kraftfahrer, bei der er gleichzeitig schwere Arbeiten habe verrichten müssen. Derartige Tätigkeiten habe er jedoch nach der übereinstimmenden Beurteilung sämtlicher Sachverständigen in dem streitigen Zeitraum ab 10. Februar 1979 nicht ausüben können. Das LSG sei bei der Prüfung der Höhe seines Krankengeldanspruchs von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Denn sein Krankengeld bemesse sich nach seinem letzten Arbeitsentgelt und nicht nach dem später bezogenen Alg bzw. der Alhi. Die Regelungen der §§ 155, 159 AFG bezweckten nicht, dem Versicherten einen geringeren Krankengeldanspruch zuzuerkennen, sondern stellten lediglich die Krankenversicherung der Arbeitslosen sicher.

Der Kläger beantragt,das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 29. März 1983 abzuändern und das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 28. Januar 1982 sowie den Bescheid der Beklagten vom 7. Februar 1979 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. September 1980 aufzuheben und die Beklagte, hilfsweise die Beigeladene Ziffer 2), zu verurteilen, ihm - dem Kläger -1. für die Zeit vom 10. Februar 1979 bis zum 22. August 1979 Krankengeld zu gewähren;2. für die Zeit vom 8. und 9. Februar 1979 ein höheres Krankengeld, nämlich nach seinem bis zum 31. Juli 1978 erzielten Regellohn zuzüglich der Dynamisierung zu gewähren;3. für die Zeit vom 23. August 1979 bis zum 16. April 1980 anstelle des gezahlten Krankengeldes ein höheres Krankengeld nach seinem bis zum 31. Juli 1978 erzielten Regellohn zuzüglich der Dynamisierung zu gewähren.

Die Beklagte und die Beigeladene Ziffer 2) beantragen,die Revision zurückzuweisen.

Sie halten das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beigeladene Ziffer 1) hat keinen Antrag gestellt.

II

Die Revision des Klägers hat insofern Erfolg, als das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das LSG zurückzuverweisen ist.

Ein Leistungsanspruch des Klägers besteht nicht gegenüber der Beklagten. Als verpflichtet für die Leistung von Krankengeld ab 10. Februar 1979 kommt nur die Beigeladene Ziffer 2) in Betracht, deren Mitglied der Kläger geworden ist.

Nach § 155 Abs. 1 AFG ist, wer Alg, Alhi oder Unterhaltsgeld bezieht, für den Fall der Krankheit versichert. Aufgrund seines Bezugs von Alg ab 8. Februar 1979 war der Kläger nach § 155 Abs. 1 AFG gegen Krankheit versichert.

Für die Versicherung des Klägers und seine Mitgliedschaft bei der Beigeladenen Ziffer 2) nach § 155 AFG ist es unerheblich, ob er entsprechend seinem Vortrag bereits zu Beginn seines Bezugs von Alg arbeitsunfähig krank war oder nicht. Wie der Senat mehrfach entschieden hat, ist für die Versicherung nach § 155 AFG der tatsächliche Bezug der in der Vorschrift genannten Leistungen maßgebend. Es ist unerheblich, ob die Voraussetzungen für die Leistung vorgelegen haben (BSGE 20, 145, 147; BSG SozR 4100 § 155 Nrn. 4 und 5 und Nr. 10; SozR 2200 § 311 Nr. 11).

Aufgrund der Mitgliedschaft des Klägers bei der Beigeladenen Ziffer 2) ist seine Mitgliedschaft bei der Beklagten gemäß § 312 Abs. 1 RVO erloschen. Denn die neue Kasse hat grundsätzlich alle Leistungen zu übernehmen und die Leistungspflicht der neuen Kasse aus der bestehenden Mitgliedschaft geht einer eventuellen Leistungspflicht der alten Kasse aus der gemäß § 312 RVO beendeten Mitgliedschaft vor (BSGE 51, 281, 285 = SozR 2200 § 183 RVO Nr. 35; SozR 4100 § 155 Nr. 10).

Nach § 155 Abs. 2 AFG wird die Krankenversicherung der Arbeitslosen nach den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung durchgeführt, soweit sich nicht aus den Vorschriften des AFG Abweichendes ergibt. Nach § 182 Abs. 1 Ziff. 2 RVO wird als Krankenhilfe Krankengeld gewährt, wenn die Krankheit den Versicherten arbeitsunfähig macht.

Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, scheitert ein Leistungsanspruch des Klägers gegen die Beigeladene Ziffer 2) nicht bereits daran, daß die Beklagte mit Bescheid vom 7. Februar 1979 eine Arbeitsunfähigkeit verneint und eine Leistungsgewährung abgelehnt hat. Denn dieser Bescheid ist nicht bestandskräftig (§ 77 SGG) geworden. Der Kläger hat mit seinem Schreiben vom 11. Januar 1980 gegen diesen Bescheid, der nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, noch innerhalb der einjährigen Rechtsbehelfsfrist nach § 66 Abs. 2 SGG und damit rechtzeitig Widerspruch eingelegt. Das Schreiben des Klägers vom 11. Januar 1980 ist von den Vorinstanzen zutreffend als Widerspruch im Sinne der §§ 83 ff. SGG angesehen worden. Denn mit seiner Forderung nach Erteilung eines rechtsmittelfähigen Bescheides hat der Kläger zu erkennen gegeben, daß er eine nochmalige Überprüfung der Entscheidung der Beklagten anstrebt (vgl. hierzu Peters/Sautter/Wolff, Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, Bd. II, 4. Aufl., Anm. 1 zu § 84 SGG; Meyer-Ladewig, Erläuterungen zum SGG, 2. Aufl., RdNr. 2 zu § 83 SGG). Der Bescheid der Beklagten vom 7. Februar 1980 steht also einem mit oder bereits vor dem Kassenwechsel begründeten Krankengeldanspruch des Klägers gegen die Beigeladene Ziffer 2) nicht entgegen, wobei allerdings ein solcher Krankengeldanspruch wegen des Bezugs anderer Leistungen nach § 183 Abs. 6 RVO zeitweise ruhen würde.

Bei der Bestimmung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit, die die Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Krankengeld ist, hat sich das Berufungsgericht nicht von zutreffenden rechtlichen Überlegungen leiten lassen und infolgedessen für seine Entscheidung über den Klageanspruch nicht alle rechtserheblichen Tatsachen festgestellt.

Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte überhaupt nicht oder nur auf die Gefahr hin, seinen Zustand zu verschlimmern, fähig ist, seiner bisher ausgeübten Erwerbstätigkeit nachzugehen (so die ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts -BSG- im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsvericherungsamts -RVA-, BSGE 5, 283, 288; 19, 179, 182; 26, 288, 290; 32, 18, 20; so auch die Definition in der Begründung zum Entwurf einer RVO, RT-Drucks. vom 12. März 1910, S. 155). Die Arbeitsunfähigkeit eines Versicherten ist also an der zuletzt ausgeübten Erwerbstätigkeit zu messen; sie wird, wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 30. Mai 1967 (BSGE 26, 288) unter Hinweis auf die Rechtsprechung des RVA ausgeführt hat, "durch die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, diesen Erwerb durch Übergang zu einer anderen Berufstätigkeit zu gewinnen, auch wenn solche Tätigkeit den Kräften und Fähigkeiten des Versicherten entspricht und ihm unter billiger Berücksichtigung seiner Ausbildung und des Berufs, den er seither ausgeübt hat, zugemutet werden kann" (RVA, GE Nr. 4339, AN 1932, 176). Das RVA hat dabei unter der zuletzt ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht lediglich den bisherigen Arbeitsplatz verstanden, sondern dazu auch ähnlich geartete Tätigkeiten gerechnet (so für einen Schiffsheizer eine gleichartige Beschäftigung an Land; da die Art der Tätigkeit, nicht der Ort der Ausübung der Tätigkeit in diesem Fall entscheidend sei). Dieser Rechtsprechung hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 30. Mai 1967 zugestimmt (BSGE 26, 288, 292; vgl. auch BSGE 41, 201, 203). Wie der Große Senat des BSG in seinem Beschluß vom 16. Dezember 1981 (BSGE 53, 22 = SozR 2200 § 1259 Nr. 59) dargelegt hat, unterscheidet sich der Begriff der Arbeitsunfähigkeit von dem rentenversicherungsrechtlichen Begriff der Berufsunfähigkeit gerade dadurch, daß bei der Arbeitsunfähigkeit entscheidender Maßstab die Unfähigkeit des Versicherten ist, die zuletzt verrichtete Erwerbstätigkeit fortzusetzen. Diese Beziehung der Arbeitsunfähigkeit zur zuletzt verrichteten Tätigkeit ist auch bei der Bestimmung des Bereichs der "ähnlichen'' Arbeiten maßgebend, auf die im Rahmen der Prüfung der Arbeitsunfähigkeit eine "Verweisung" (-die nichts mit der "Zumutbarkeit" i. S. des Rentenversicherungsrechts zu tun hat-) zulässig ist. Arbeitsunfähig i. S. des § 182 Abs. 1 Ziffer 2) RVO ist demnach der Versicherte dann, wenn er seiner zuletzt ausgeübten oder einer gleichgearteten Erwerbstätigkeit nicht mehr nachgehen kann. Bei der Bestimmung dieses Begriffs ist somit darauf abzustellen, welche Bedingungen das bisherige Arbeits- bzw. Beschäftigtenverhältnis im wesentlichen geprägt haben und welche ähnlichen, d. h. dem bisherigen Arbeitsverhältnis gleichgearteten Tätigkeiten in Betracht kommen. Über eine derart enggefaßte Gleichartigkeit darf jedenfalls in der ersten Blockfrist, wie hier, nicht hinausgegangen werden. Nur dieses eng begrenzte berufliche Bezugsfeld der Arbeitsunfähigkeit entspricht, wie sich auch den Darlegungen des Großen Senats des BSG in seiner Entscheidung vom 16. Dezember 1981 entnehmen läßt, der Systematik des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung. In der Krankenversicherung begründet die Arbeitsunfähigkeit einen Anspruch auf Krankengeld als Ersatz von Arbeitsentgelt oder sonstigem Erwerbseinkommen, wobei sich die Berechnung des Krankengeldes nach der zuletzt verrichteten Erwerbstätigkeit richtet. Aufgrund der Anlehnung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit an die zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit steht deshalb, wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 2. Februar 1983 (3 RK 43/81 = USK 8309) ausgesprochen hat, der Arbeitsunfähigkeit auch nicht entgegen, daß sich ein Versicherter beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet hat und gesundheitlich in der Lage wäre, einer anderen Erwerbstätigkeit nachzugehen (so auch der 8. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 2. Februar 1984 - 8 RK 43/82 = SozR 4100 § 158 Nr. 6).

Diese Grundsätze zum Begriff der Arbeitsunfähigkeit sind vom LSG nicht hinreichend beachtet worden. Demzufolge sind notwendige Tatsachenfeststellungen unterblieben. Es ist zunächst zu klären, welche beruflichen und gesundheitlichen Anforderungen mit der von dem Kläger zuletzt ausgeübten Tätigkeit eines Kraftfahrers im Güterverkehr verbunden waren. Bisher steht lediglich fest, daß der Kläger als Kraftfahrer bei einer Handelsgärtnerei beschäftigt war und in dieser Eigenschaft überwiegend Blumen transportieren und seinen Wagen be- und entladen mußte. Nicht geklärt ist, ob er Fahrer im Güternahverkehr oder im Güterfernverkehr war, wie schwer die Lasten waren, die er bewegen mußte, wie seine zeitliche Beanspruchung war und inwiefern sich daraus gesundheitliche Belastungen ergaben. War der Kläger in der geltend gemachten Zeit vom 10. Februar bis 22. August 1979 nicht mehr in der Lage, seiner Tätigkeit als Kraftfahrer bei der Großhandelsgärtnerei nachzugehen, so ist zu prüfen, ob er eine gleichgeartete Tätigkeit ausüben konnte. Dabei ist zu beachten, daß der "Berufskraftfahrer" ein breites Spektrum tatsächlicher Tätigkeitsfelder umfaßt (vgl. Unfall- und Sicherheitsforschung Straßenverkehr, Heft 45, 1983, S. 13). Keinesfalls ist unter der berufsspezifischen Eigenschaft des Berufskraftfahrers die bloße Fähigkeit, ein Fahrzeug zu steuern und zu beherrschen, zu verstehen. Der Kreis der gleichgearteten Tätigkeiten kann sich deshalb auch nicht schlechthin auf alle Tätigkeitsgebiete eines Berufskraftfahrers erstrecken, vielmehr ist eine Verweisung nur in dem oben aufgezeigten engen Rahmen möglich. So wäre etwa dann, wenn der Kläger als Fahrer im Güternahverkehr eingesetzt gewesen sein sollte und er wegen der zu bewegenden Lasten seine zuletzt verrichtete Tätigkeit nicht mehr ausüben konnte, seine Verweisung auf eine leichtere Tätigkeit als Fahrer im Güternahverkehr, beispielsweise als Ausfahrer von Arzneimitteln als gleichgeartete Tätigkeit in Betracht zu ziehen. Unabhängig von den noch durchzuführenden Ermittlungen scheidet - jedenfalls nach den bisher vom LSG getroffenen Feststellungen - eine Verweisung auf die Taxifahrertätigkeit aus. Denn schon nach ihrem äußeren Erscheinungsbild unterscheidet sich die Taxifahrertätigkeit von der vom Kläger zuletzt verrichteten Tätigkeit dadurch, daß nicht Güter, sondern Personen befördert werden. Aus dieser Tatsache ergeben sich unterschiedliche Anforderungen an die berufliche Qualifikation (vgl. § 3 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Berufskraftfahrer vom 26. Oktober 1973, BGBl. 1973, 1518 f.). Unerheblich ist dabei, daß der Kläger in der Vergangenheit bereits als Taxifahrer tätig war. Denn Ausgangspunkt bei der Prüfung der Arbeitsunfähigkeit und für die Bestimmung des Kreises der gleichgearteten Tätigkeiten ist - wie oben ausgeführt - allein die zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit von dem Versicherten verrichtete Tätigkeit. Indem das LSG den Kläger, der bei seiner letzten Beschäftigung sein Fahrzeug mit Waren beladen und entladen mußte, auf den andersartigen Beruf eines Taxifahrers verwiesen hat, hat es den Rahmen, der dem unbestimmten Rechtsbegriff der gleichgearteten Tätigkeit gezogen ist, überschritten. Damit hat es nicht nur eine Einzelfallzuordnung vorgenommen, die wegen fehlender Regelhaftigkeit revisionsrechtlich nicht überprüfbar wäre, sondern gegen eine (revisible) allgemeine Rechtsregel verstoßen.

War der Kläger gehindert, seiner zuletzt ausgeübten oder einer gleichgearteten Tätigkeit nachzugehen, so wird das LSG auch zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls ab wann die Arbeitsunfähigkeit des Klägers gemeldet worden ist bzw. der Krankenkasse bekannt war (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 17. April 1970 - 3 RK 98/69 - KVRS 2400/3).

Auch insoweit, als der Kläger für die Zeit vom 8. bis 9. Februar 1979, für die ihm das LSG einen Krankengeldanspruch gegen die Beigeladene Ziffer 2) zugesprochen hat, und für die Zeit vom 23. August 1979 bis 16. April 1980 ein höheres Krankengeld beansprucht, konnte der Senat nicht entscheiden. Sollte sich ergeben, daß die am 3. Juli 1978 begonnene Arbeitsunfähigkeit wegen der Wirbelsäulenerkrankung über den 2. Februar 1979 hinaus ohne Unterbrechung fortbestanden hat oder zwar unterbrochen war, aber vor der Arbeitslosmeldung erneut einsetzte, dann wäre für seinen Krankengeldanspruch gegen die Beigeladene Ziffer 2) der letzte vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechnete Lohnabrechnungszeitraum im Sinne des § 182 Abs. 5 RVO maßgebend, wie ihn die Beklagte der ersten Krankengeldgewährung ab dem 1. August 1978 bis 2. Februar 1979 zugrunde gelegt hat. Denn die Höhe des Krankengeldanspruchs richtet sich nach den zum Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit maßgebenden Verhältnissen (ständige Rechtsprechung, vgl. BSGE 16, 177, 180; 36, 55, 57). Die Meldung als Arbeitsuchender und die Gewährung von Alg bzw. Alhi wäre deshalb für die Berechnung des Krankengeldes ohne Bedeutung (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 27. Februar 1984 - 3 RK 8/83 - und Urteil des 8. Senats vom 2. Februar 1984 - 8 RK 43/82 - in SozR 4100 § 158 Nr. 6). Sollte sich aber herausstellen, daß eine erneute Arbeitsunfähigkeit des Klägers wegen einer Wirbelsäulenerkrankung erst nach dem Bezug der AFG-Leistungen eingetreten war, so ist Berechnungsgrundlage des Krankengeldes nach § 155 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 158 Abs. 1 AFG der Betrag des zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bezogenen Alg bzw. der Alhi.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.3 RK 21/83

Bundessozialgericht

Verkündet am

15. Nov. 1984

Fundstellen

BSGE, 227