BSG Urteil vom 01.06.1978 - 12 RK 50/76

Beteiligte

Kläger und Revisionskläger

Beklagte und Revisionsbeklagte

Tatbestand

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt ist, von dem Kläger eine Umlage zur Aufbringung der Mittel für die Produktive Winterbauförderung (PWF) gemäß § 186 a des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) zu erheben.

Der Kläger führt als selbständiger Unternehmer Wärme-, Kälte- und Schallisolierungsarbeiten aus, vorzugsweise in Industrieanlagen. Mit Bescheid vom 9. September 1974 stellte die Beklagte fest, daß der Betrieb des Klägers die Voraussetzungen der §§ 75 und 76 AFG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe o der Verordnung über die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (Baubetriebe-VO), vom 19. Juli 1972 (BGBl. I 1257) erfülle. Der Kläger sei deshalb nach § 186 a AFG i.V.m. der Verordnung über die Umlage zur Aufbringung der Mittel für die Produktive Winterbauförderung (Winterbau-Umlage-VO) vom 13. Juli 1972 (BGBl. I S. 1201) zur Zahlung von Winterbauumlage verpflichtet. Gleichzeitig forderte die Beklagte Beiträge an. Der Widerspruch hatte keinen Erfolg (Widerspruchsbescheid Vom 25. November 1974). Durch Bescheid vom 5. März 1975 setzte die Beklagte unter Abänderung ihres Bescheides vom 9. September 1974 den Beginn der Zahlung der Winterbauumlage auf den 1. April 1974 fest. Mit weiterem Bescheid vom 5. Dezember 1975 verlangte sie zusätzlich 445,04 DM Verzugszinsen.

Die Klage (gegen den Bescheid vom 9. September 1974 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 1974 und des Abänderungsbescheides vom 5. März 1975) hat das Sozialgericht (SG) Hamburg durch Urteil vom 2. Dezember 1975 abgewiesen. Die Berufung, mit der der Kläger auch beantragte, den Bescheid vom 5. Dezember 1975 aufzuheben, hat das Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen (Urteil vom 22. Juni 1976). Die mit der Berufung erhobene Klage auf Feststellung, daß der Kläger nicht zu den in die Winterbauförderung einbezogenen Arbeitgebern des Baugewerbes gehöre, hat das LSG abgewiesen. Das LSG hat die Feststellungsklage für zulässig gehalten, weil sich das Interesse des Klägers an einer Klärung seiner Umlagepflicht nicht auf die von den angefochtenen Bescheiden erfaßte Zeit von April 1974 bis Januar 1975 beschränke. Im übrigen hat es die Auffassung vertreten, die Umlagepflicht des Klägers ergebe sich aus § 186 a Abs. 1 i.V.m. § 76 AFG und § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. o der Baubetriebe-VO. Nach der vom SG durchgeführten Beweisaufnahme sei nicht daran zu zweifeln, daß der Isolierbetrieb des Klägers als Betrieb des Baugewerbes i.S. des § 75 AFG anzusehen sei. Der Kläger habe in den Jahren 1974 und 1975 in seinem Betrieb ganz überwiegend Rohre isoliert, die der Beheizung von Wohn- oder Fabrikräumen dienten. Nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 AFG genüge es für die Einordnung als Baubetrieb, daß überwiegend Bauleistungen erbracht werden. Das Isolierarbeiten der vom Kläger in seinem Betrieb ausgeführten Art zu den Bauleistungen gehörten, sei bereits durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 11. Dezember 1974 - 4 AZR 151/74 - (AP Nr. 21 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) entschieden. Die unterschiedliche Behandlung von Isolierbetrieben, die Arbeiten an Heizungsrohren ausführten und in die Winterbauförderung sowie Umlagepflicht einbezogen seien, und des Installationsgewerbes, das die Heizungsrohre verlege und nach § 2 f. der Baubetriebe-VO umlagefrei sei, verstoße nicht gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Die Ungleichbehandlung rechtfertige sich schon aus der traditionellen Zugehörigkeit der Isolierbetriebe zum Baugewerbe. Da jede Abgrenzung praktikabel sein müsse, erscheine es vertretbar, wenn hieran, d.h. an eine vorgegebene Auswahl, angeknüpft werde. Die sonst in Betracht kommende Abgrenzung der Unternehmen nach ihrer Leistungsfähigkeit oder nach ihren Aussichten, gefördert zu werden, sei jedenfalls mit einem ungleich größeren Verwaltungsaufwand verbunden. Ob zwischen Betrieben, die Heizungsrohre isolierten, und Heizungsinstallationsbetrieben insoweit ein wesentlicher Unterschied bestehe, könne auf sich beruhen. § 1 Abs. 1 Nr. 1 o der Baubetriebe-VO überschreite auch nicht die Ermächtigung des § 76 Abs. 2 AFG. Der Kläger berufe sich für seine Ansicht zu Unrecht auf § 76 Abs. 2 Satz 2 AFG. Diese Vorschrift fordere nicht, daß jeder in die Förderung einbezogene und damit umlagepflichtige Betrieb auch so geartet sein müsse, daß er Leistungen aus der PWF selbst in Anspruch nehmen könne, sondern allein eine durch die Förderung bewirkte Belebung der Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit. Die Belebung der Bautätigkeit eines Betriebes müsse damit nicht unmittelbar Folge der für die Arbeiten dieses Betriebes gewährten Förderungsleistungen sein, sondern könne auch mittelbar Auswirkung der Leistungsgewährung an Dritte sein. Auch der Kläger bestreite nicht, daß ihn die PWF in dieser Weise begünstigt haben könne. Tatsächlich liege eine solche Auswirkung der Winterbauförderung wegen der engen Verzahnung der einzelnen Wirtschaftsbereiche vielfach nahe. Selbst wenn im Betrieb des Klägers bisher nur witterungsunabhängig gearbeitet worden sei, stehe nicht fest, daß dies stets so bleibe. Der Kläger verkenne, daß das Gesetz in § 76 Abs. 2 Satz 2 AFG dem Verordnungsgeber lediglich eine Prognose - "voraussichtlich" - aufgebe, also keine sicheren Feststellungen verlange. Schließlich liege es in der Natur einer Solidargemeinschaft, daß nicht alle Verpflichteten in gleicher Weise an den aufgebrachten Mitteln teilhätten. Ob Betriebe des Isoliergewerbes ausnahmslos nur Arbeiten ausführten, die witterungsunabhängig seien, könne unter diesen Umständen dahinstehen.

Mit der Revision rügt der Kläger eine Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des § 76 Abs. 2 AFG. Er führte dazu aus: Selbst wenn man unterstelle , daß die vom Kläger ausgeführten Isolierarbeiten an Heizungsrohren Bauleistungen i.S. des § 75 Abs. 1 Nr. 3 AFG seien, bleibe doch offen, ob der Gesetzgeber nicht unter Verletzung des Willkürverbots wesentlich Gleiches ungleich behandelt habe, wenn das Installationsgewerbe umlagefrei und das mit diesem eng zusammenarbeitende Isoliergewerbe umlagepflichtig sei. Ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung lasse sich - entgegen der Auffassung des LSG - nicht finden, auch nicht in der traditionellen Zugehörigkeit der Isolierbetriebe zum Baugewerbe. Außerdem halte sich § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. o der Baubetriebe-VO nicht im Rahmen der Ermächtigung des § 76 Abs. 2 AFG, wenn die unmittelbare Witterungsgefährdung beim einzelnen Betrieb nicht berücksichtigt werde. Im Rahmen seines Betriebes sei eine Belebung der Bautätigkeit auch nicht "voraussichtlich" möglich, da die ausgeführten Arbeiten völlig witterungsunabhängig seien. Wenn nicht einmal die Möglichkeit einer Förderung bestehe, könne auch mit dem Gedanken der Solidargemeinschaft eine Umlagepflicht nicht gerechtfertigt werden.

Der Kläger beantragt,die Urteile des LSG und des SG sowie den Bescheid vom 9. September 1974 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 1974, den Bescheid vom 5. März 1975 und den Bescheid vom 5. Dezember 1975 aufzuheben und festzustellen, daß der Kläger nicht zu den in die Winterbauförderung einbezogenen Arbeitgeber des Baugewerbes gehört.

Die Beklagte beantragt,die Revision zurückzuweisen.

Beide Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision des Klägers ist nur teilweise begründet.

Soweit sie sich dagegen richtet, daß das LSG der Klage auf Feststellung, der Kläger unterliege nicht der Umlagepflicht, nicht stattgegeben hat, ist sie unbegründet. Die negative Feststellungsklage ist unzulässig, weil für die begehrte Feststellung ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der Bescheid enthält eine über die konkrete Umlageforderung hinausgehende allgemeine Feststellung der Zugehörigkeit des Klägers zum Kreis der umlagepflichtigen Inhaber von Baubetrieben. Ein Urteil, das der gegen diesen Bescheid gerichteten Anfechtungsklage aus materiellen Gründen stattgibt, hat bereits die Wirkung, daß die Beklagte den aufgehobenen Verwaltungsakt, also die in dem Bescheid getroffene Feststellung, bei gleicher Sachlage nicht mit derselben Begründung wiederholen darf (vgl. BSG, Urteil vom 21. Oktober 1958 - 6 RKa 9/58 - BSGE 8, 185; Meyer-Ladewig, SGG § 141 Rz. 10 m.w.N.), und zwar weder als selbständige Entscheidung noch im Rahmen einer Umlageforderung.

Im übrigen ist die Revision begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG.

Nach § 186 a AFG sind umlagepflichtig Arbeitgeber des Baugewerbes (§ 75 Abs. 1 AFG), in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern ist (§ 76 Abs. 2 AFG). Mit dem LSG ist davon auszugehen, daß der Kläger zu den Arbeitgebern des Baugewerbes gehört. Im Betrieb des Klägers werden Isolierarbeiten erbracht. Diese zählen zu den Bauleistungen i.S. von § 75 Abs. 1 Nr. 3 AFG, weil Isolierungen der Herstellung von Bauwerken (Häusern, Fabriken) dienen. Auf die Erwähnung dieser Arbeiten in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e der Baubetriebe-VO kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Befugnis zum Erlaß der Baubetriebe-VO ergibt sich aus § 76 Abs. 2 AFG. Dort ist dem Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung aufgegeben, aus der Gesamtheit der Baubetriebe diejenigen abzugrenzen, in denen die ganzjährige Beschäftigung gefördert werden kann. Eine Befugnis, den Begriff des Baubetriebes und der Bauleistungen i.S. des § 75 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 AFG zu bestimmen, enthält diese Ermächtigung nicht. Ebensowenig kann aus § 75 Abs. 1 AFG herausgelesen werden, daß der Bundesrahmentarif für das Baugewerbe vom 1. April 1971 (BRTV-Bau) ergänzend für die Begriffsbestimmung des Baubetriebes oder der Bauleistung heranzuziehen ist. Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. VI/2686 S. 11 zu § 75), in der dargelegt wird, daß der Begriff der Bauleistung in Anlehnung an den BRTV-Bau 1971 gefaßt worden ist, bildet dafür keine ausreichende Grundlage. Diese Vorstellungen können nicht dazu führen, daß Abgrenzungen der Tarifvertragsparteien, die nicht durchweg aus dem Begriff "bauliche Leistungen" abgeleitet sind, sondern praktischen Bedürfnissen und historischen Entwicklungen durch eine eigenständige Regelung Rechnung tragen, zur Grundlage des Gesetzes gemacht werden. Abgesehen von dem Wortlaut verbietet dies auch die unterschiedliche Zweckbestimmung des § 75 AFG und des Tarifvertrages. Während es sich für den Tarifbereich insoweit nur um eine Zuständigkeitsregelung handelt, grenzt § 75 AFG den berechtigten Personenkreis ab (vgl. BSG Urteil vom 19. März 1974 - 7 RAr 42/72 -, SozR 4670, § 2 Nr. 2 S. 4). Eine Begrenzung des § 75 Abs. 1 AFG auf die im BRTV-Bau 1971 aufgeführten Gruppen von Betrieben würde letztlich auch dazu führen, daß die in § 1 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 der Baubetriebe-VO genannten Betriebe des Garten- und Landschaftsbaues sowie des Dachdeckerhandwerks überhaupt nicht gefördert werden könnten, da § 76 Abs. 2 AFG den Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung nicht ermächtigt hat, den Kreis der förderungsfähigen Betriebe gegenüber § 75 Abs. 1 AFG zu erweitern. Isolierarbeiten gehören somit schon deshalb zu den Bauleistungen, weil es sich um Leistungen handelt, die zur Herstellung von Bauwerken erbracht werden.

Der Betrieb des Klägers ist auch ein Betrieb des Baugewerbes i.S. von § 75 Abs. 1 Nr. 2 AFG, weil - wie das LSG unangegriffen und daher für das Revisionsgericht bindend (§ 163 SGG) festgestellt hat - dort überwiegend Bauleistungen (Isolierarbeiten) erbracht werden. Auch ist der Kläger Inhaber dieses Betriebes und bietet nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Bauleistungen gewerblich auf dem Baumarkt an (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 AFG).

Zu Unrecht hat das LSG indessen aufgrund seiner bisherigen Ermittlungen angenommen, der Betrieb des Klägers gehöre zum Kreis der förderungsfähigen Betriebe. Dazu reichen die bisherigen Feststellungen nicht aus. Entgegen der Auffassung des LSG kann nicht davon ausgegangen werden, daß eine mittelbare Belebung der Winterbautätigkeit im Betrieb des Klägers durch Förderung anderer Baubetriebe genüge, um ihn in den Kreis der förderungsfähigen und damit umlagepflichtigen Betriebe einzubeziehen. Nach § 76 Abs. 1 AFG sollen Anspruch auf Leistungen nur solche Arbeitgeber haben, in deren Betrieben diese Leistungen eine Belebung der Bautätigkeit bewirken können. Es können daher nur solche Betriebe gemeint sein, bei denen durch gezielten Einsatz von Förderungsmitteln eine Belebung bewirkt werden kann. Der Auftrag an den Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung in § 76 Abs. 2 AFG kann dementsprechend auch nur so verstanden werden, daß er aus der Gesamtzahl der Betriebe, die Bauleistungen erbringen, nur diejenigen in die Baubetriebe-VO aufnehmen darf, in denen durch Einsatz von Förderungsleistungen unmittelbar eine wesentliche Belebung in der Schlechtwetterzeit erzielt werden kann.

Richtig ist allerdings, daß Isolierbetriebe - wie der des Klägers - nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. o der Baubetriebe-VO in den Kreis der förderungsfähigen Betriebe einbezogen sind. Dem Verordnungsgeber steht auch ein weiter Spielraum für eine praktikable Abgrenzung des Kreises der förderungsfähigen (und damit umlagepflichtigen) Betriebe offen; dieser Rahmen wird jedoch überschritten, wenn überhaupt keine Differenzierung nach Förderbarkeit erfolgt ist und innerhalb einer Branche eine abgrenzbare Gruppe von Betrieben erkennbar ist, die durch Leistungen der Winterbauförderung nicht wesentlich gefördert werden kann (BSG, Urteil vom 2. September 1977 - 12 RK 37/76 - SozR 4100 § 186 a Nr. 2). Der Auftrag an den Verordnungsgeber in § 76 Abs. 2 AFG ist somit nicht dahin zu verstehen, daß jegliche Besonderheiten einzelner Betriebe berücksichtigt werden müssen. Vielmehr ist dem Verordnungsgeber das Recht eingeräumt, generalisierend und typisierend Gruppen von Betrieben zu beschreiben. Wenn dies erfolgt, sind auch einzelne Betriebe, die wegen ihrer Besonderheiten nicht wesentlich gefördert werden können, in die Förderung - und damit die Umlagepflicht - einbezogen. Nimmt hingegen der Verordnungsgeber keine Differenzierung nach förderungsfähigen und nicht förderungsfähigen Gruppen vor, obwohl dies geboten wäre, so ist die Vorschrift, die eine Branche - hier das Isoliergewerbe - ohne Einschränkung in die Winterbauförderung einbezieht, unwirksam. Mangels einer typisierenden Bestimmung muß dann für jeden Betrieb dieser Branche besonders geprüft werden, ob nach den dort herrschenden Verhältnissen objektiv eine wesentliche Förderung möglich ist (BSG SozR 4100 § 186 a Nr. 2).

Ob der Verordnungsgeber seinem gesetzlichen Auftrag nachgekommen ist, unterliegt schon deshalb erheblichen Zweifeln, weil er in den Katalog der Baubetriebe-VO fast wörtlich den Katalog aus dem BRTV-Bau 1971 übernommen hat. Dieser ist lediglich durch die in § 1 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 der Baubetriebe-VO genannten Gruppen von Betrieben ergänzt worden. Bei dieser Übernahme der Bestimmungen des BRTV-Bau 1971 sind sogar solche Arbeiten einbezogen, die von vornherein nicht als förderungsfähige Bauarbeiten in Betracht kommen, weil sie nicht am erdverbundenen Bau verrichtet werden. So werden beispielsweise in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. o der Baubetriebe-VO auch Isolierarbeiten usw. an Land-, Luft- und Wasserfahrzeugen aller Art erwähnt.

Das LSG wird deshalb nunmehr noch feststellen müssen, ob nach den Verhältnissen in der Isolierbranche regelmäßig alle Betriebe förderbar sind, wie es die Verordnung nach ihrem Wortlaut annehmen läßt, oder ob dort nennenswerte abgrenzbare Gruppen von Betrieben bestehen, die nicht gefördert werden können oder sogar alle Betriebe nicht förderungsfähig sind, wie die Revision vorgetragen hat. Dabei hat das Berufungsgericht von objektiven Gegebenheiten der Betriebe auszugehen und nicht darauf abzustellen, ob die Inhaber bereit sind, von den Förderungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen. Entscheidend ist allein, ob die Betriebe nach objektiven Maßstäben, insbesondere auch ihrer Ausrüstung und personellen Besetzung, in der Lage wären, unter Einsatz von Förderungsmitteln in wesentlich größerem Umfang Bauleistungen zu erbringen, als dies ohne Einsatz dieser Mittel möglich wäre. Die Anlegung eines solchen objektiven Maßstabs entspricht auch allein dem Willen des Gesetzgebers. Das ergibt sich besonders aus dem Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozialordnung zum Entwurf des Zweiten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des AFG (BT-Drucks. VI/2361 S. 6 zu Nr. 12 a), in dem ausdrücklich betont wird, daß die Umlage von den Arbeitgeber aufzubringen ist, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen der PWF "gefördert werden kann". Nur "insoweit" soll die Rechtsverordnung nach § 76 Abs. 2 AFG auch den Kreis der umlagepflichtigen Arbeitgeber festlegen. Der Akzent liegt hier ersichtlich auf den Wörtern "kann" und "insoweit".

Für die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts bietet sich an, Arbeitgeberverbände, Gewerkschaften, Industrie- und Handelskammern und Handwerkskammern anzuhören sowie gutachtliche Stellungnahmen unabhängiger technischer Institute einzuholen. Sollte sich dabei ergeben, daß die Baubetriebe-VO im wesentlichen der Lage in der Isolierbranche entspricht, kann die Klage keinen Erfolg haben. Sollte sich jedoch herausstellen, daß dies nicht zutrifft, ist konkret festzustellen, ob die Arbeiten im Betriebe des Klägers wesentlich gefördert werden können. Dabei wird das LSG sich bemühen müssen, eine gründliche und verläßliche Beschreibung der verschiedenen Arten von Isolierarbeiten zu erhalten, die im Betriebe des Klägers verrichtet werden können. Es wird darüber hinaus dann klären müssen - ebenfalls durch Anhörung technischer Sachverständiger -, inwieweit diese Arbeiten durch Einsatz von Schutzvorkehrungen, Geräten und sonstigen Leistungen der PWF oder durch Schlechtwettergeld gefördert werden können. Auch dabei kommt es allein auf die objektiven Gegebenheiten an. Es ist unerheblich, wie der Kläger seinen Baubetrieb in der Schlechtwetterzeit organisiert und durchführt, insbesondere inwieweit er Arbeitnehmer weiterbeschäftigt, Möglichkeiten zum Ausweichen auf artverwandte Arbeiten nutzt oder zum Einsatz von Geräten oder Maschinen bereit ist. Sollten die Feststellungen des LSG ergeben, daß eine wesentliche Förderung der Bautätigkeit im Betriebe des Klägers in den Wintermonaten objektiv nicht möglich ist, gehört er nicht zu den anspruchsberechtigten Personen und es scheidet auch eine Umlagepflicht des Klägers nach § 186 a Abs. 1 AFG aus (BSG a.a.O.).

Bei seiner Entscheidung wird das LSG auch berücksichtigen müssen, daß der Bescheid über Verzugszinsen vom 5. Dezember 1975 nach § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden ist. Es kann hier dahinstehen, ob dieser Bescheid über Nebenforderungen den Umlagebescheid abändert, indem er den Umfang der Zahlungspflicht erweitert oder ob er ihn nicht unmittelbar berührt. Selbst wenn man der letztgenannten Ansicht wäre, so ist doch § 96 SGG jedenfalls entsprechend anzuwenden. Bei der aus dem Zweck der Prozeßwirtschaftlichkeit gebotenen weiten Auslegung des § 96 SGG erscheint es notwendig, die Vorschrift auch auf neue Verwaltungsakte auszudehnen, die sich zwar nicht auf den Streitgegenstand im engeren Sinne beziehen, die aber Forderungen betreffen, die im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses als Nebenforderungen in ihrem Bestand eng mit der geltend gemachten Hauptforderung verbunden sind. Das Bundessozialgericht hat aus ähnlichen Überlegungen § 96 SGG auch auf den Fall angewendet, daß einem streitigen Bescheid über die Versagung von Leistungen für einen bestimmten Zeitraum ein weiterer Versagungsbescheid für einen anschließenden Zeitraum folgt (BSG, Urteil vom 23. August 1972 - 5 RKnU 16/70 - BSGE 34, 255, 256 f.). Wenn aber schon der Bescheid über einen anschließenden Zeitraum nach § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens wird, so muß dies erst recht für einen Bescheid über Nebenforderungen gelten, die den streitigen Zeitraum betreffen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem abschließenden Urteil des LSG vorbehalten.

Fundstellen

Dokument-Index HI518686