Die Beteiligung des Betriebsrats hat grundsätzlich zu einer Zeit zu erfolgen, zu der noch keine endgültige Entscheidung getroffen worden ist oder noch ohne Schwierigkeiten revidiert werden kann. Im Normalfall hat daher die Beteiligung nicht nur vor Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung, sondern auch schon vor Abschluss des Arbeitsvertrags zu erfolgen.[1]
3.1 Einstellungsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes
3.1.1 Allgemeine Voraussetzungen einer Einstellung
Eine Einstellung i. S. d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen.[1] Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Eine "Einstellung" setzt also nicht zwingend die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus. Eine Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt immer dann vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert. Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft.
Eine beteiligungspflichtige Einstellung liegt immer vor, wenn Arbeitnehmer i. S. d. BetrVG beschäftigt werden sollen. Die Art des Arbeitsverhältnisses ist unerheblich. Erfasst werden also unbefristete wie befristete Arbeitsverhältnisse, auch wenn Letztere nur für einen sehr kurzen Zeitraum (tageweise!) bestehen, Probe-, Teilzeit-, Aushilfsarbeitsverhältnisse sowie Telearbeitsverhältnisse. Gleiches gilt auch für Arbeitnehmer, die im Homeoffice beschäftigt werden sollen. Eine Einstellung liegt auch vor, wenn mit dem Arbeitnehmer eine Arbeit auf Abruf (vgl. § 12 TzBfG) vereinbart wird oder jemand zur Berufsausbildung, als Praktikant oder als Volontär beschäftigt wird.
Die Einsetzung eines freien Mitarbeiters, der sich vom Arbeitnehmer gerade dadurch unterscheidet, dass die durch Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb bestimmte persönliche Abhängigkeit fehlt, ist im Regelfall keine mitbestimmungspflichtige Einstellung.[2] Sie kann nur unter atypischen Voraussetzungen nach der Rechtsprechung des BAG als mitbestimmungspflichtig angesehen werden.[3] Auch die Einsetzung eines freien Handelsvertreters gemäß § 84 HGB ist regelmäßig keine mitbestimmungspflichtige Einstellung.[4]
Eine Einstellung liegt auch in folgenden Fällen vor:
- Wird eine DRK-Schwester, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehört, von dieser in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt, um dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig zu sein, handelt es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung. Der Betriebsrat des Krankenhauses kann dieser Einstellung die erforderliche Zustimmung gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn der Einsatz gegen das Verbot der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verstößt.[5] § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG sieht eine 18-monatige Überlassungshöchstdauer vor. Wird eine DRK-Schwester für einen längeren Zeitraum eingestellt, hat der Betriebsrat des Entleiherbetriebs ein Zustimmungsverweigerungsrecht.
- Auszubildende eines reinen Ausbildungsbetriebs werden vorübergehend zum Zwecke ihrer praktischen Ausbildung in einem anderen Betrieb eingesetzt.[6]
- Vergabe von Plakatklebearbeiten an freie Mitarbeiter.[7]
Eine mitbestimmungspflichtige Einstellung liegt auch vor, wenn der Arbeitsvertrag zwar unwirksam ist, der Arbeitnehmer jedoch im Rahmen eines sog. faktischen Arbeitsverhältnisses beschäftigt wird. Eine Einstellung ist auch die Abordnung eines Arbeitnehmers in einen anderen Betrieb des Unternehmens, selbst wenn sie nur für wenige Tage erfolgt (beim abgebenden Betrieb handelt es sich um eine Versetzung).
Auch der Einsatz von Mitarbeitern bei ausländischen Tochtergesellschaften kann dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterliegen. Nach der Rechtsprechung des BAG richtet sich der räumliche Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes nach dem Territorialitätsprinzip. Es gilt für alle in Deutschland ansässigen Betriebe unabhängig vom Vertragsstatus der in ihnen beschäftigten Arbeitnehmer. Ob das Gesetz auch im Ausland tätige Arbeitnehmer deutscher Betriebe erfasst, ist eine Frage des persönlichen Anwendungsbereichs. Erfasst werden solche Mitarbeiter, bei deren Tätigkeit es sich um eine "Ausstrahlung" des Inlandsbetriebs handelt. Erforderlich ist eine Beziehung zum Inlandsbetrieb, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit zuzurechnen. Maßgeblich dafür sind insbesondere die Dauer der Aus...
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