BGH XI ZR 29/05
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Formularmäßiger Zeichnungsschein als Vollmachtsurkunde. Beitritt zu Immobilienfonds durch bevollmächtigte Treuhänderin. Realkreditvertrag. Kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligung. Verbundenes Geschäft. Rechtsscheinsvollmacht. Nichtiger Darlehensvertrag

 

Leitsatz (amtlich)

a) Ein Realkreditvertrag i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt (Abweichung von BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 [307 f.] = MDR 2004, 1192; Fortsetzung von BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15 [26 f.] = MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439).

b) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zu Gunsten der Kredit gebenden Bank wird bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch in den Fällen nichtiger Vollmacht des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänders durch die Regeln über das verbundene Geschäft i.S.d. § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt (Abweichung von BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 [300 ff.] = MDR 2004, 1192; Fortsetzung von BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15 [24 ff.] = MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439).

c) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag wird gem. § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer die Darlehensvaluta nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an einen Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils ausgezahlt worden ist. Das gilt auch dann, wenn Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gem. § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen (Abweichung von BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 ff. = MDR 2004, 1192, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.; Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02, BGHReport 2005, 848 m. Anm. Veltmann = WM 2005, 843 ff.).

d) Zur Auslegung eines formularmäßigen Zeichnungsscheins.

 

Normenkette

VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 6 Abs. 2 S. 1, § 9 (Fassung bis 30.9.2000); BGB §§ 171-172

 

Verfahrensgang

LG Hamburg (Urteil vom 20.01.2005; Aktenzeichen 327 S 112/02)

AG Hamburg-Altona (Urteil vom 27.06.2002; Aktenzeichen 317 C 90/02)

 

Tenor

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des AG Hamburg-Altona, Abt. 317, vom 27.6.2002 abgeändert und das Urteil des LG Hamburg, Zivilkammer 27, vom 20.1.2005 aufgehoben.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.618,30 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 24.2.2002 sowie 10,22 EUR vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Darlehensvertrag über (ursprünglich) 45.384,23 EUR besteht.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

[1]Die klagende Bank verlangt von dem Beklagten die Zahlung rückständiger Annuitätenraten aus einem Darlehen, das sie ihm 1991 zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

[2]Der Beklagte, ein damals 34 Jahre alter Handelsvertreter, wurde im Jahr 1990 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen "H.- fonds Nr. .." (nachfolgend: GbR) zu beteiligen. Am 13.9.1990 unterzeichnete er einen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem er die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für ihn den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 100.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihm mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte er in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.

[3]Der Beklagte unterbreitete der Treuhänderin überdies ein notariell beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Zugleich erteilte er der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten. Unter anderem sollte sie Finanzierungskredite aufnehmen, war zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sowie zur Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen und sollte sowohl die einzelnen Gesellschafter als auch die Gesellschaft vor Gericht vertreten können.

[4]Die Treuhänderin nahm die Angebote des Beklagten an, erklärte seinen Beitritt zu der GbR und schloss in seinem Namen am 13./27.12.1991 mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über 88.900 DM zu einem bis Ende 1996 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 10,48 %. An Stelle einer regelmäßigen Tilgung des Ende 2011 fälligen Darlehens wurde die Abtretung von Ansprüchen aus Lebensversicherungen vereinbart. Deren Kosten waren im Vertrag nicht angegeben. Als Sicherheiten dienten u.a. eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück und die Abtretung von Ansprüchen aus einer Kapitallebensversicherung. Bei Vertragsabschluss lag der Klägerin der Zeichnungsschein vom 13.9.1990 vor. Die Darlehensvaluta wurde zur Tilgung der Einlagenverpflichtung des Beklagten verwendet.

[5]Nachdem der Beklagte im Jahr 1999 in Zahlungsrückstand geraten war, verwertete die Klägerin die an sie abgetretene Lebensversicherung. Sie begehrt nunmehr die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung rückständiger Annuitätenraten i.H.v. insgesamt 1.618,30 EUR nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit sowie Feststellung, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Darlehensvertrag über (ursprünglich) 45.384,23 EUR besteht.

[6]Das AG hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 5.12.2002 zurückgewiesen. Nachdem der erkennende Senat dieses Urteil aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen hat, hat dieses die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der vom LG zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

 

Entscheidungsgründe

[7]Die Revision ist begründet.

[8]I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

[9]Zwischen den Parteien sei kein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Gegen eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB spreche, dass der Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S.d. § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten. Die Frage, ob die Vorlage des Zeichnungsscheins die Anwendung der §§ 171, 172 BGB rechtfertige, könne dahingestellt bleiben, weil der Darlehensvertrag jedenfalls wegen eines Formmangels gem. §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 f VerbrKrG a.F. nichtig sei. Da ein verbundenes Geschäft i.S.d. § 9 Abs. 1 VerbrKrG vorliege, sei der Formmangel auch nicht durch Inanspruchnahme des Kredits geheilt worden, weil die Valuta nicht an den Kreditnehmer, sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder des Immobilienfonds zur Tilgung der Einlagenschuld überwiesen worden sei. Die in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG enthaltene Ausnahme für Realkredite finde im vorliegenden Fall eines finanzierten Fondsbeitritts und einer Grundschuldbestellung durch die Gesellschaft vor dem Beitritt des Anlegers keine Anwendung.

[10]II.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rückständiger Raten aus dem Darlehensvertrag vom 13./27.12.1991 zu.

[11]1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Ungültigkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht und der daraus folgenden Unwirksamkeit des Vertrags halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

[12]a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Treuhänderin in dem notariell beglaubigten Angebot zum Abschluss des Treuhandvertrages erteilte Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des BGH bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st.Rspr., BGH, Urt. v. 11.1.2005 - XI ZR 272/03, MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 574 = WM 2005, 327 [328]; Urt. v. 15.3.2005 - XI ZR 135/04, MDR 2005, 937 = BGHReport 2005, 985 = WM 2005, 828 [830], m.w.N.; Urt. v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, BGHReport 2005, 73 m. Anm. Lenz = MDR 2005, 259 = WM 2004, 2349 [2352]; Urt. v. 17.6.2005 - V ZR 78/04, BGHReport 2005, 1345 = MDR 2005, 1365 = WM 2005, 1764 [1765]). Entgegen der Auffassung der Revision ändert hieran auch der Umstand nichts, dass einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war (BGH, Urt. v. 22.2.2005 - XI ZR 41/04, BGHReport 2005, 992 = MDR 2005, 763 = GmbHR 2005, 694 = WM 2005, 786 [787]).

[13]b) Zu Recht beruft sich die Revision aber darauf, dass die Treuhänderin aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein ggü. der Klägerin zum Abschluss des Darlehensvertrages befugt war. Die hiergegen im Anschluss an die Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH (BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 [301 f.] = MDR 2004, 1192) erhobenen Bedenken des Berufungsgerichts greifen nicht durch.

[14]aa) Der formularmäßige Zeichnungsschein enthält eine ausdrückliche Vollmacht zum Abschluss des Finanzierungsdarlehens, die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.

[15]Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S.v. Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfG v. 29.10.1997 - 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 [27 f.]; BGH, Urt. v. 18.5.1995 - III ZR 109/94, MDR 1995, 851 = WM 1995, 1586 [1587]; Urt. v. 25.6.1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162 [2163]; Urt. v. 30.3.2000 - I ZR 289/97, MDR 2000, 1447 = WM 2000, 1466 [1467 f.], m.w.N.; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 213/01, BGHReport 2005, 586 = MDR 2005, 703 = WM 2005, 412 [414]). Anders als die notariell beglaubigte Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen.

[16]bb) Ob die Vollmacht im Zeichnungsschein von der Nichtigkeit des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht erfasst wird, kann offen bleiben. In diesem Fall ist sie aufgrund der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitigen Vorlage des Zeichnungsscheins bei Abschluss des Darlehensvertrages jedenfalls nach §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln.

[17](1) Der formularmäßige Zeichnungsschein ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinreichend eindeutig formuliert, um als Vollmachtsurkunde i.S.v. § 172 Abs. 1 BGB verstanden zu werden (Schramm in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 172 Rz. 3). Die für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats (BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 [303] = MDR 2004, 1192) überzeugt nicht. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gem. §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (dagegen auch Jork/Engel, BKR 2005, 3 [9 f.]; Lorenz, LMK 2004, 153). Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit "Auftrag und Vollmacht" überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag, sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (Jork/Engel, BKR 2005, 3 [10]).

[18](2) Anders als das Berufungsgericht meint, kann die Anwendung der §§ 171 ff. BGB auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft i.S.v. § 9 Abs. 1 VerbrKrG.

[19](a) Unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, es liege ein verbundenes Geschäft i.S.d. § 9 Abs. 1 VerbrKrG vor. Die Anwendung des § 9 VerbrKrG ist hier vielmehr angesichts der grundpfandrechtlichen Absicherung des Darlehens gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen.

[20]Dem steht nicht entgegen, dass die das Darlehen absichernde Grundschuld nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor dem Beitritt des Beklagten und ohne seine Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits entschieden und im Einzelnen begründet hat (BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15 [26 f.] = MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439; Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [74]; Urt. v. 18.1.2005 - XI ZR 201/03, BGHReport 2005, 656 = MDR 2005, 764 = WM 2005, 375 [376]), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004, § 492 Rz. 70; Ulmer in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 492 Rz. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl., § 491 Rz. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462, 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite - entgegen der Ansicht des Beklagten nicht nur von Hypothekenbanken, sondern aller Kreditinstitute - gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte Warnung, die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entsprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.

[21]Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 [308] = MDR 2004, 1192) auch nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung, sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15 [27] = MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439).

[22]Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH (BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 [307 f.] = MDR 2004, 1192; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 [1540]; Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02, BGHReport 2005, 848 m. Anm. Veltmann = WM 2005, 843 [844 f.]) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen eines "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nichtanwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (BGH, Urt. v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = WM 2004, 1221 [1223], zu § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).

[23]Eine andere Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch nicht im Hinblick auf die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22.2.1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie findet Art. 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.

[24](b) Selbst bei Annahme eines verbundenen Geschäfts i.S.d. § 9 Abs. 1 VerbrKrG erweist sich die Auffassung des Berufungsgerichts, §§ 171, 172 BGB fänden in diesem Fall keine Anwendung, als unzutreffend.

[25]Die Vorschriften sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BGH auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGH, Urt. v. 15.3.2005 - XI ZR 135/04, MDR 2005, 937 = BGHReport 2005, 985 = WM 2005, 828 [831]; Urt. v. 21.6.2005 - XI ZR 88/04, BGHReport 2005, 1459 = MDR 2005, 1239 = WM 2005, 1520 [1522], jeweils m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26.10.2004 (BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15 [24 ff.] = MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439) und vom 9.11.2004 (BGH, Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [73 ff.]) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14.6.2004 (BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 [300 ff.] = MDR 2004, 1192; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 [1538]) - fest (BGH, Urt. v. 15.3.2005 - XI ZR 135/04, MDR 2005, 937 = BGHReport 2005, 985 = WM 2005, 828 [831]; Urt. v. 17.6.2005 - V ZR 78/04, BGHReport 2005, 1345 = MDR 2005, 1365 = WM 2005, 1764 [1766]).

[26]Die der Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen in BGH, Urt. v. 11.1.2005 - XI ZR 272/03, MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 574 = WM 2005, 327 [328]). Entgegen der vom II. Zivilsenat des BGH vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gem. § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15 [24 f.] = MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439; Urt. v. 17.6.2005 - V ZR 78/04, BGHReport 2005, 1345 = MDR 2005, 1365 = WM 2005, 1764 [1766]).

[27]Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären (BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, BGHZ 161, 15 [27 f.] = MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439; Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [74 f.]; Urt. v. 17.6.2005 - V ZR 78/04, BGHReport 2005, 1345 = MDR 2005, 1365 = WM 2005, 1764 [1766 f.]).

[28](3) Der gem. §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein ist nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Weder war der Klägerin der Mangel der Vertretungsmacht bekannt, noch musste sie ihn gem. § 173 BGB kennen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (BGH, Urt. v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = WM 2004, 1221 [1224]; Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [75], jeweils m.w.N.).

[29]Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (BGH, Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [76]; Urt. v. 15.3.2005 - XI ZR 135/04, MDR 2005, 937 = BGHReport 2005, 985 = WM 2005, 828 [832]; m.w.N.), ist bereits fraglich, ob die Klägerin überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht auf die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - III ZR 132/83, MDR 1985, 298 = WM 1985, 10 [11]; Urt. v. 10.1.1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596 [597]). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - III ZR 132/83, MDR 1985, 298 = WM 1985, 10 [11]). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urt. v. 10.1.1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596 [597]; Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [75]).

[30]Dies war im Jahr 1991 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (BGH, Urt. v. 15.3.2005 - XI ZR 135/04, MDR 2005, 937 = BGHReport 2005, 985 = WM 2005, 828 [832], m.w.N.; Urt. v. 17.6.2005 - V ZR 78/04, BGHReport 2005, 1345 = MDR 2005, 1365 = WM 2005, 1764 [1767]), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGH v. 28.9.2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 [275 ff.] = MDR 2001, 178) und sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des BGH nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl etwa die Nachweise in BGH, Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 [75]).

[31]2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist der Darlehensvertrag vom 13./27.12.1991 auch nicht wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes gem. §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30.9.2000 geltenden Fassung) nichtig.

[32]a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings einen Formmangel angenommen, da der Darlehensvertrag die Kosten der vom Beklagten abzuschließenden Kapitallebensversicherung nicht angibt und hiermit gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG verstößt (BGH v. 18.1.2005 - XI ZR 17/04, BGHZ 162, 20 [27 f.] = BGHReport 2005, 570 m. Anm. Weber = MDR 2005, 642, m.w.N.).

[33]b) Trotz dieses Formmangels ist der Darlehensvertrag aber nicht gem. § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Er ist vielmehr gem. § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden, weil der Beklagte das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift empfangen hat. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Heilung i.S.d. § 6 Abs. 2 VerbrKrG scheide aus, weil der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gem. § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellten und der Darlehensnehmer das Darlehen in einem solchen Fall nicht empfangen habe, wenn ihm die Valuta - wie hier - nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Darlehensgeberin zur Tilgung seiner Beitragsschuld an den Treuhänder des Fonds überwiesen worden sei, ist aus mehreren Gründen nicht haltbar.

[34]aa) § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schließt - wie oben dargelegt - die Annahme eines verbundenen Geschäfts i.S.d. § 9 VerbrKrG hier von vornherein aus.

[35]bb) Außerdem ist es im Rahmen von § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG unerheblich, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt.

[36](1) Ein Empfang des Darlehens i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urt. v. 7.3.1985 - III ZR 211/83, MDR 1986, 126 = WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag i.S.d. § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGH v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331 [337] = MDR 2003, 224 = BGHReport 2003, 186 m. Anm. Kemper; Urt. v. 17.1.1985 - III ZR 135/83, MDR 1985, 387 = WM 1985, 221 [223], insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt; Urt. v. 7.3.1985 - III ZR 211/83, MDR 1986, 126 = WM 1985, 653; Urt. v. 25.4.1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993 [994]; Urt. v. 12.6.1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658 [1659]). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen i.S.d. § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462, 22; BGH v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331 [337] = MDR 2003, 224 = BGHReport 2003, 186 m. Anm. Kemper, m.w.N.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH v. 25.10.2005 - Rs. C-350/03, MDR 2006, 278 = WM 2005, 2079 [2085]).

[37](2) Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers und Anlegers erhalten hat (BGH, Urt. v. 7.3.1985 - III ZR 211/83, MDR 1986, 126 = WM 1985, 653; Beschl. v. 22.9.1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14.6.2004 (BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 [306 f.] = MDR 2004, 1192; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 [1540]), vom 6.12.2004 (BGH, Urt. v. 6.12.2004 - II ZR 379/02, Umdruck S. 8; Urt. v. 6.12.2004 - II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21.3.2005 (BGH, Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02, BGHReport 2005, 848 m. Anm. Veltmann = WM 2005, 843 [844]). Ebenso wie das OLG Dresden (OLG Dresden v. 23.3.2005 - 8 U 2262/04, WM 2005, 1792 [1794 f.]) und das KG (KG v. 28.6.2005 - 4 U 77/03, WM 2005, 2218 [2222 f.]) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.

[38]Nach einhelliger Meinung der Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (Möller/Wendehorst in Bamberger/Roth, BGB, § 494 Rz. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl., § 494 Rz. 48; Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl., § 494 Rz. 4; Ulmer in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 494 Rz. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2004, § 494 Rz. 20; Soergel/Häuser, BGB, VerbrKrG, 12. Aufl., § 6 Rz. 14; Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 494 Rz. 7; Hadding, WuB, I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner, BKR 2004, 367 [368 f.]; Schäfer, DStR 2004, 1611 [1618]). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen, dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462, 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.

[39]Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGH v. 17.9.1996 - XI ZR 164/95, BGHZ 133, 254 [259 ff.] = MDR 1997, 24; v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331 [336 f.] = MDR 2003, 224 = BGHReport 2003, 186 m. Anm. Kemper) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gem. § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331 [336 f.] = MDR 2003, 224 = BGHReport 2003, 186 m. Anm. Kemper). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.

[40]Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Verbraucherkreditrichtlinie enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden v. 23.3.2005 - 8 U 2262/04, WM 2005, 1792 [1795]). Dem Gebot in Art. 14 der Richtlinie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (Ulmer in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 494 Rz. 5).

[41]3. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen insb. in den Urteilen vom 14.6.2004 (BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 ff. = MDR 2004, 1192; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21.3.2005 (BGH, Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02, BGHReport 2005, 848 m. Anm. Veltmann = WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gem. § 132 GVG.

[42]III.

Das angefochtene Urteil war daher in vollem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, war in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Beklagte antragsgemäß zur Zahlung rückständiger Raten sowie Mahnkosten zu verurteilen. Außerdem war dem Antrag auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Darlehensvertrag über (ursprünglich) 45.384,23 EUR besteht, zu entsprechen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 1511602

BGHZ 2006, 223

BB 2006, 1295

DB 2006, 1210

DStR 2006, 1087

NJW 2006, 1952

BGHR 2006, 919

DNotI-Report 2006, 122

EWiR 2006, 351

NZM 2006, 473

WM 2006, 1008

WuB 2006, 705

ZIP 2006, 987

ZfIR 2006, 513

DNotZ 2006, 759

JZ 2006, 798

MDR 2006, 1004

MDR 2006, 901

VersR 2006, 1405

VuR 2006, 266

BKR 2006, 329

ZBB 2006, 212

ZNotP 2006, 262

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