Orientierungssatz

1. Ein Verstoß gegen das Rückzahlungsverbot im Sinne von GmbHG § 30 liegt auch dann vor, wenn das Stammkapital an ein mit dem Gesellschafter verbundenes Unternehmen erfolgt.

2. Die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers beginnen mit Annahme seines Amtes. Dies kann bereits vor Eintragung der GmbH ins Handelsregister der Fall sein.

3. Den Mitgeschäftsführer trifft eine Überwachungspflicht insbesondere dann, wenn der Geschäftsführer in seinem Arbeitsbereich die Geschäfte nicht ordnungsgemäß führt.

4. Nach GmbHG § 43 Abs 3 S 2 in Verbindung mit GmbHG § 9b Abs 1 ist der Verzicht auf Ersatzansprüche wegen Verstoßes gegen GmbHG § 30 unwirksam, soweit der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist; das gilt auch für die Verzichtswirkung der Entlastung des Ersatzpflichtigen (Vergleiche BGH, 1983-10-10, II ZR 233/82, WM IV, 1983, 1278; Vergleiche BGH, 1985-07-08, II ZR 198/84, WM IV, 1985, 1293).

 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. März 1985 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

 

Tatbestand

Die Klägerin lieferte der EMC GmbH vom 20. Februar bis 18. Juni 1980 Datengeräte und Zubehör für ein Gesamtentgelt von 71.443,13 DM, von dem ihr zusammen mit Reparaturkosten in Höhe von 791 DM noch 59.108,78 DM geschuldet werden. Die EMC GmbH war mit einem Stammkapital von 50.000 DM am 14. August 1979 vom Beklagten und L K gegründet und am 5. Februar 1980 ins Handelsregister eingetragen worden; beide Gesellschafter waren zugleich einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer. Der Beklagte stellte der EMC GmbH am 3. Dezember 1979 ein Kapital von 109.078,90 DM zur Verfügung; K zahlte nichts.

K überließ alle von der Klägerin an die EMC GmbH ausgelieferten Geräte der in denselben Räumen ihre Geschäfte betreibenden seit Anfang 1980 insolventen KCS GmbH, an der er maßgeblich beteiligt und deren Geschäftsführer er war.

Am 6. Oktober 1980 legte der Beklagte sein Amt als Geschäftsführer der EMC GmbH nieder und schied als Gesellschafter aus; ihm wurde als Geschäftsführer Entlastung erteilt. Am 18. März 1981 wurde die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der EMC GmbH mangels Masse abgelehnt und die Gesellschaft am 28. September 1982 im Handelsregister gelöscht.

Die Klägerin hat wegen ihrer Ansprüche gegen die EMC GmbH einen Ersatzanspruch wegen Verletzung der Geschäftsführerpflichten pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen, der dieser gegen den Beklagten zustehen soll, weil er die Geschäfte mit der KCS GmbH mangelhaft überwacht habe. Die Klägerin klagt auf Zahlung von 59.108,78 DM, 2.348,32 DM (Kosten des Mahnverfahrens) und 1.946,49 DM (Kosten des Vollstreckungsverfahrens). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Zurückverweisung.

1. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß diese einen Anspruch auf Schadensersatz der EMC GmbH gegen den Beklagten formal wirksam hat pfänden und sich zur Einziehung hat überweisen lassen; in der Revisionsinstanz ist deshalb ebenfalls von der formalen Wirksamkeit dieser Vollstreckungsmaßnahme auszugehen.

2. In der Sache hat das Berufungsgericht zwar die grundsätzliche Verpflichtung des Beklagten bejaht, gegen Pflichtverletzungen seines Mitgeschäftsführers K einzuschreiten, und auch eine Pflichtverletzung dieses Mitgeschäftsführers darin gesehen, daß er die von der Klägerin an die EMC GmbH gelieferten Geräte an die zahlungsunfähige KCS GmbH weiterveräußert hat. Einen Ersatzanspruch hat das Berufungsgericht dann aber mit der Begründung verneint, daß der Beklagte das Fehlverhalten von K frühestens habe bemerken und erst dann habe einschreiten können, nachdem K die Geräte an die KCS GmbH ausgeliefert hatte und damit der Schaden eingetreten war. Im übrigen habe die EMC GmbH am 6. Oktober 1980 durch die Entlastung des Klägers auf Ersatzansprüche verzichtet. Diese Ausführungen greift die Revision mit Erfolg an.

Der Mitgeschäftsführer Kraus hat seine Geschäftsführerpflicht nicht allein deshalb verletzt, weil er die von der Klägerin gelieferten Geräte an eine Gesellschaft weiterveräußert hat, bei der von vornherein feststand, daß sie zahlungsunfähig war und deshalb den Kaufpreis nicht werde zahlen können; durch die Auslieferung der Geräte an die KCS GmbH hat K zugleich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen an sich als Gesellschafter ausgezahlt und damit – entgegen einer im anderen Zusammenhang geäußerten Ansicht des Berufungsgerichts – gegen § 30 GmbHG verstoßen. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin war bei der EMC GmbH das am 3. Dezember 1979 eingezahlte Kapital in Höhe von 109.078,90 DM am 20. Februar 1980, als die Klägerin das erste Geräte auslieferte, annähernd verbraucht und ein die Stammkapitalziffer von 50.000 DM deckendes Vermögen nicht mehr vorhanden. Diese Vermögenslage ist zwar durch die Geschäfte mit der Klägerin nicht weiter verschlechtert worden, weil den Kaufpreisen, die der Klägerin geschuldet wurden, als Aktivposten ein jeweils gleich hoher Warenbestand gegenüberstand. Das änderte sich aber mit der Veräußerung der Geräte an die KCS GmbH. Die Auslieferung der Waren an diese Gesellschaft führte zum Verbrauch des noch vorhandenen Stammkapitals der EMC GmbH und zu deren Überschuldung, weil die mit der Veräußerung an die Stelle der Waren tretenden Kaufpreisforderungen gegen die KCS GmbH wegen deren Zahlungsunfähigkeit wertlos waren. Der in dieser Weggabe haftenden Vermögens ohne gleichwertige Gegenleistung liegende Verstoß des Geschäftsführers K gegen § 30 GmbHG entfiel nicht deshalb, weil die KCS GmbH nicht Gesellschafterin der EMC GmbH war. Eine Auszahlung verstößt auch dann gegen § 30 GmbHG, wenn sie an ein mit dem Gesellschafter verbundenes Unternehmen erfolgt (vgl. BGHZ 81, 311, 315; Sen.Urt. v. 10.10.1983 – II ZR 233/82, LM GmbHG § 30 Nr. 15). Das kommt hier in Betracht; der Gesellschafter K soll an der KCS GmbH maßgeblich beteiligt gewesen sein.

Für diese Pflichtverletzung des Geschäftsführers K könnte nach dem – vom Berufungsgericht allerdings nicht erörterten – Sachvortrag der Klägerin auch der Beklagte einzustehen haben. Zutreffend ist der theoretische Ansatz des Berufungsgerichts, daß nämlich selbst dann, wenn einem Geschäftsführer ein eigenes Arbeitsgebiet zugewiesen worden ist, die übrigen eine Überwachungspflicht haben, die sie zwingt einzugreifen, wenn sich Anhaltspunkte ergeben, daß der zuständige Geschäftsführer in seinem Arbeitsbereich die Geschäfte nicht ordnungsgemäß führt (vgl. Sen.Urt. v. 8.7.1985 – II ZR 198/84, WM 1985, 1293, 1294). Unrichtig ist aber die Ansicht des Berufungsgerichts, die Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung entstehe erst mit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister. Der Sorgfaltsmaßstab des § 43 GmbHG und die Haftung im Falle seiner Mißachtung setzen nicht die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft voraus, sondern greifen schon dann ein, wenn der Geschäftsführer vor der Eintragung der Gesellschaft die ihm zu dieser Zeit bereits obliegenden Geschäfte nicht ordnungsgemäß führt (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 9 Anm. 35); die Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers beginnt mit der Annahme seines Amtes (vgl. Hachenburg/Mertens, GmbHG, § 43 Anm. 14).

Die unrichtige Ansicht des Berufungsgerichts mag der Grund dafür gewesen sein, daß das Berufungsgericht einem Umstand keine Bedeutung beigemessen hat, der – worauf die Revision mit Recht hinweist – den Beklagten hätte veranlassen müssen, geeignete Maßnahmen zur Kontrolle seines Mitgeschäftsführers zu treffen, wodurch dessen geschäftsschädigendes Verhalten unterbunden werden konnte. Nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin hat Kraus im Namen der EMC GmbH nicht nur von der Klägerin, sondern auch von der E.-M.-M. Geräte gekauft und geliefert erhalten. Hiervon erlangte der Beklagte Kenntnis, als ihn Anfang Januar 1980 Vertreter dieses Unternehmens auf Verbindlichkeiten der EMC GmbH in Höhe von insgesamt 149.000 DM ansprachen und mahnten, sie zu tilgen. Daraufhin kam es am 10. Januar 1980 zu einer Unterredung zwischen Vertretern der Lieferantin, dem Beklagten und K, in deren Verlauf dieser erklärt haben soll, die Verbindlichkeiten der EMC GmbH seien für Rechnung der KCS GmbH begründet worden. Die Revision ist zu Recht der Meinung, daß der Beklagte sich nach diesem Hinweis nicht damit begnügen durfte, K anzuweisen, künftig ohne seine Zustimmung keine Geschäfte zu Lasten der GmbH zu schließen; denn über diesen Hinweis konnte K sich ebenso leicht hinwegsetzen, wie er es schon über die von beiden Gesellschaftern getroffene Abrede getan hatte, daß die EMC GmbH zunächst keine eigene wirtschaftliche Tätigkeit ausüben sollte. Der Beklagte mußte vielmehr den Gründen nachgehen, weshalb K Bestellungen nicht im Namen der KCS GmbH, sondern in dem der EMC GmbH aufgegeben hatte. Denn angesichts der Tatsache, daß die KCS GmbH die Schuld der EMC GmbH nicht bezahlt hatte und auch am 10. Januar 1980 nicht bezahlen konnte, mußte sich dem Beklagten der Verdacht aufdrängen, daß im Namen der EMC GmbH bestellt worden war, weil die KCS GmbH von ihren Lieferanten infolge Insolvenz nicht mehr beliefert worden wäre. Der Beklagte hätte diesem Verdacht durch Befragen von K und des Personals sowie notfalls durch Einholung von Kreditauskünften Dritter nachgehen und, sobald jener sich bestätigt hatte, Maßnahmen treffen müssen, die es ausschlossen, daß K die EMC GmbH künftig zunächst verpflichten und dann zu Lasten ihres haftenden Kapitals der KCS GmbH Geräte verschaffen konnte. Falls der Beklagte in der Gesellschafterversammlung nicht über die erforderliche Mehrheit verfügte und auch K nicht dazu bringen konnte, daß mit dessen Stimme in der Satzung die Einzelvertretung in eine Gesamtvertretung geändert wurde, blieb dem Beklagten schließlich die Möglichkeit, K aus wichtigem Grunde abzuberufen oder ihm durch einstweilige Verfügung die weitere Geschäftsführung zu untersagen. Sollte der Lieferungsvertrag zwischen der EMC GmbH und der Klägerin nicht erst am 20. April 1980, sondern – wie das Berufungsgericht festgestellt hat – mündlich schon im Jahre 1979 geschlossen worden sein, hätte der Beklagte dafür sorgen müssen, daß die EMC GmbH die von der Klägerin gelieferten Geräte an Abnehmer weiterveräußerte, die sie bezahlen konnten.

Das Berufungsgericht hat den Sachverhalt unter dem vorstehend genannten Gesichtspunkt nicht erörtert, so daß nicht auszuschließen ist, daß der Beklagte Tatumstände vortragen kann, die ihn entlasten. Damit er dazu Gelegenheit erhält, sieht der Senat in diesem Punkt von einer abschließenden Entscheidung ab. Sollte die erneute Verhandlung ergeben, daß der Beklagte die Auszahlung haftenden Kapitals schuldhaft nicht verhindert und sich deshalb ersatzpflichtig gemacht hat, entfällt die Ersatzpflicht – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – jedenfalls nicht deshalb, weil der Beklagte in der Gesellschafterversammlung vom 6. Oktober 1980 entlastet worden ist. Nach § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG i.V.m. § 9 b Abs. 1 GmbHG ist der Verzicht auf Ersatzansprüche wegen eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist; das gilt auch für die Verzichtswirkung der Entlastung (vgl. Hachenburg/Schilling, GmbHG § 46 Anm. 23; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Anm. 30; Fischer/Lutter, GmbHG § 43 Anm. 6).

3. Damit die Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten und das Berufungsgericht die noch fehlenden Feststellungen treffen kann, wird die Sache zurückverwiesen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 647904

ZIP 1987, 1050

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