BGH II ZR 259/89
 

Leitsatz (amtlich)

1. Finanzierungsmittel, die ein naher Angehöriger eines Gesellschafters der Gesellschaft in Krisenzeiten zur Verfügung stellt, werden nur dann von den Kapitalerhaltungsregeln erfaßt, wenn entweder die Mittel vom Gesellschafter selbst stammen oder umgekehrt dieser den Gesellschaftsanteil treuhänderisch für den Kreditgeber hält.

2. Zur Frage von Beweiserleichterungen in solchen Fällen.

 

Tatbestand

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der am 1. Februar 1979 gegründeten K. G. GmbH. Deren Gesellschafter sind K. G. und seine Ehefrau; ersterer ist der Sohn der Beklagten. Diese verkauften und übertrugen der Gemeinschuldnerin am 10. Januar 1979 eine bis dahin ihnen gehörende Betriebseinrichtung (Werkstatt-, Lager- und Büroeinrichtung) zu einem Kaufpreis von 200.000,– DM. Zu dessen Finanzierung nahm die Gemeinschuldnerin einen entsprechenden Kredit bei der Kreissparkasse Ku. auf; der Kreditgeberin wurde am 6. März 1979 jene Betriebseinrichtung als Sicherheit übereignet. Zur weiteren Absicherung übernahmen die Beklagten die Bürgschaft für den Kredit; auch ihnen übertrug die Gemeinschuldnerin am 14. Mai 1979 sicherungshalber die Betriebseinrichtung. Der Kaufpreis von 200.000,– DM wurde am 18. Mai 1979 an die Beklagten ausgezahlt. Die Kreissparkasse nahm die Beklagten später in voller Höhe aus der Bürgschaft in Anspruch. Am 9. August 1984 verkaufte die Gemeinschuldnerin ihr gesamtes Anlagevermögen für 175.000,– DM an einen Dritten; den Kaufpreisanspruch trat sie zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt an die Beklagten ab. Aufgrund eines Rechtsstreits, den diese gegen den Erwerber führten, hinterlegte er 150.000,– DM zugunsten der Gemeinschuldnerin, des Klägers und der Beklagten. Den Rest von 25.000,– erhielten die Beklagten ausgezahlt. Der Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin war auf deren Antrag vom 26. November 1984 am 11. Juli 1985 eröffnet worden.

Der Kläger verlangt von den Beklagten die Herausgabe der 25.000,– DM und die Zustimmung dazu, daß die hinterlegten 150.000,– DM an ihn ausgezahlt werden. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger den Klageanspruch weiter.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Kapitalersatzes auf der Grundlage der §§ 32a, 32b GmbHG, 32a KO sowie der insoweit vom Senat zu den §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Grundsätze verneint, weil die Gesellschaft bei Übernahme der Bürgschaft durch die Beklagten noch gesund gewesen sei – das Gegenteil lasse sich jedenfalls nicht feststellen – und das spätere „Stehenlassen” dieser Gesellschafterleistung mangels einer Finanzierungsentscheidung nicht als Kapitalersatz gewertet werden könne. Ob diese Begründung zutrifft, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung; denn die Klage hat unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt aus einem anderen Grund keinen Erfolg. Die Beklagten sind und waren nicht Gesellschafter der Gemeinschuldnerin. Sie können unter den hier gegebenen Umständen auch nicht einem Gesellschafter gleichgestellt werden.

Der Senat hat in seiner Rechtsprechung die an sich nur die Gesellschafter treffende Haftung nach § 31 GmbHG auf Dritte ausgedehnt, wenn diese von der Gesellschaft mit Rücksicht auf ihr Verhältnis zu einem Gesellschafter eine Leistung erhalten haben, die aufgrund besonderer Umstände – auch – ihnen zuzurechnen ist. Abgesehen von dem – hier nicht weiter interessierenden – Fall des mit einem Gesellschafter oder der Gesellschaft verbundenen Unternehmens gehören dazu besonders qualifizierte verwandtschaftliche Beziehungen. Der Senat hat deshalb in Anlehnung an die im Aktienrecht enthaltenen Regelungen für Organkredite (§§ 89 Abs. 3, 115 Abs. 2 AktG) das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG auf Ehegatten und minderjährige Kinder eines Gesellschafters ausgedehnt (BGHZ 81, 365, 368f.; Urt. v. 14. Oktober 1985 – II ZR 276/84, WM 1986, 237, 239 = ZIP 1986, 456, 458 und v. 1. Dezember 1986 – II ZR 306/85, WM 1987, 348, 349 = ZIP 1987, 575, 577). Ob insoweit über den Wortlaut jener Vorschriften hinaus unter bestimmten Umständen auch sonstige nahe Angehörige einbezogen werden können (vgl. R. Fischer, Pro GmbH, S. 137, 151; Lutter, DB 1980, 1317, 1321; Geßler, ZIP 1981, 228, 235; Scholz/H. P. Westermann, GmbHG 7. Aufl. § 30 Rdn. 24; Hueck in Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 30 Rdn. 17; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG 12. Aufl. § 30 Rdn. 17), ist hier nicht zu erörtern. Denn gegen wen sich das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richtet, beantwortet sich nicht in jeder Hinsicht nach denselben Maßstäben wie die Frage, wer außer den Gesellschaftern selbst mit etwaigen Leistungen an die Gesellschaft den Kapitalerhaltungsregeln unterworfen werden kann (a.A. v. Gerkan, GmbHR 1986, 218, 223). Freilich hat der Senat, soweit es um die Einbeziehung von verbundenen Unternehmen geht, beide Fragen einheitlich entschieden (BGHZ 81, 311, 315f. unter Hinweis auf § 32a Abs. 5 des Regierungsentwurfs zur GmbH-Novelle 1980; Urt. v. 20. März 1986 – II ZR 114/85, WM 1986, 789 = ZIP 1987, 1050, 1051). Das liegt daran, daß es bei Unternehmensverbindungen im Sinne der §§ 15ff. AktG typischerweise Einflußmöglichkeiten der nicht unmittelbar an der Gesellschaft beteiligten Unternehmen gibt, die es rechtfertigen, die Verantwortung für die Unternehmensfinanzierung auch ihnen aufzuerlegen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. §§ 32a, 32b Rd. 95). Im Verhältnis zu nahen Angehörigen einschließlich Ehegatten und minderjährigen Kindern ist eine solche Einbeziehung nicht ohne weiteres möglich. § 32 a Abs. 6 des Regierungsentwurfs sah insoweit lediglich eine Beweislastumkehr vor, wenn es darum geht, ob Forderungen oder Sicherungen des Ehegatten oder eines minderjährigen Kindes eines Gesellschafters aus dessen Mitteln erworben oder bestellt worden sind. Auch diese Regelung, gegen die verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden sind (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 7. Aufl. Ergänzungsband §§ 32a, 32b Rdn. 108; Scholz/K. Schmidt aaO §§ 32a, 32b Rdn. 94, jeweils m.w.N.), ist nicht Gesetz geworden. In der Literatur wird vorgeschlagen, je nach Lage des Falles auf der Grundlage des Beweises des ersten Anscheins davon auszugehen, daß der Gesellschafter dem Darlehensgeber die Mittel für Gesellschaftszwecke zur Verfügung gestellt hat (Hachenburg/Ulmer aaO; Scholz/K. Schmidt aaO; Roth, GmbHG 2. Aufl. § 32a Anm. 5.5; Hueck aaO § 32a Rdn. 25; Fischer/Lutter/Hommelhoff aaO §§ 32a/b Rdn. 40; weitergehend Timm, GmbHR 1980, 286, 292; ablehnend dagegen Geßler, ZIP 1981, 228, 235). Darauf ist hier nicht weiter einzugehen. Eine derartige Beweiserleichterung wird grundsätzlich allenfalls dann in Betracht kommen, wenn es sonstige Hinweise darauf gibt, daß entweder die Mittel vom Gesellschafter stammen oder daß umgekehrt dieser den Gesellschaftsanteil treuhänderisch für den Darlehensgeber hält (vgl. auch Mertens, KK z. AktG 2. Aufl. § 89 Rdn. 8); ob für Ehegatten und minderjährige Kinder Besonderheiten gelten, ist für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung.

Für eine solche Fallgestaltung gibt es im Prozeßstoff keine ausreichenden Anhaltspunkte. Der Kläger hat zwar vorgetragen, daß zwischen den Beklagten und der Gemeinschuldnerin enge wirtschaftliche Verflechtungen bestanden hätten; sie haben die Gesellschaft offenbar mit Waren beliefert, ihr in großem Umfang Kreditsicherheiten zur Verfügung gestellt und schließlich fast 550.000,– DM Forderungen zur Konkurstabelle angemeldet. Der Beklagte zu 1 soll außerdem wie ein Geschäftsführer aufgetreten sein. Letzteres bezieht sich aber ausschließlich auf Verhandlungen mit Kreditgebern, an denen die Beklagten wegen der von ihnen gestellten Sicherheiten interessiert sein mußten. Hinweise auf eine Strohmanneigenschaft des Sohnes der Beklagten und seiner Ehefrau finden sich in alledem nicht.

2. Das Berufungsgericht hat die bereits in der Klageschrift auch auf § 30 KO gestützte Anfechtung der Forderungsabtretung nicht geprüft. Das Landgericht hat sie wegen der Sicherungsübereignung für unbegründet gehalten. Das ist vom Ansatz her richtig. Die hier in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 30 Nr. 1, 2. Alt. und 30 Nr. 2 KO sind nicht anwendbar, wenn der Gläubiger absonderungsberechtigt ist (vgl. Kilger, KO 15. Aufl. § 30 Anm. 14). Das trifft für die Beklagten zu, wenn ihnen die Geschäftseinrichtung wirksam übereignet worden ist; die ihnen später abgetretene Kaufpreisforderung ist an die Stelle der übereigneten Gegenstände getreten. Von einer wirksamen Übereignung ist das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ausgegangen. Das wäre nicht zu beanstanden, wenn nur der Sicherungsübereignungsvertrag vom 18. Mai 1979 geschlossen worden wäre. Das Berufungsgericht hat aber festgestellt, daß die Gemeinschuldnerin die dort aufgeführten Gegenstände schon vorher, nämlich am 6. März 1979, an die Kreissparkasse übereignet hatte. Es hat freilich angenommen, das Sicherungseigentum sei mit Rückführung des Kredits durch die Beklagten „wirksam” auf diese übergegangen. Die Revision rügt jedoch, es fehle an einer tatsächlichen Feststellung, auf welche Weise das Sicherungseigentum von der Kreissparkasse an die Beklagten gelangt sei.

Dieser Revisionsangriff ist begründet. Als die Gemeinschuldnerin die Gegenstände am 18. Mai 1979 an die Beklagten übereignete, tat sie dies im Hinblick auf die vorangegangene Sicherungsübereignung zugunsten der Kreissparkasse als Nichtberechtigte. Ein späterer Erwerb der Beklagten nach § 185 Abs. 2 BGB setzt voraus, daß das Sicherungseigentum von der Kreissparkasse, nachdem diese von den Beklagten befriedigt worden ist, auf die Gemeinschuldnerin zurückübertragen oder aufgrund des zwischen dieser und der Kreissparkasse geschlossenen Sicherungsübereignungsvertrages übergegangen ist. Weder hierzu noch gar zu einer Übertragung unmittelbar auf die Beklagten ist indessen etwas festgestellt oder auch nur vorgetragen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht, obwohl es den Eigentumsübergang auf die Beklagten bereits im Tatbestand seines Urteils festgestellt hat, damit keinen Tatsachenvortrag der Parteien wiedergegeben, sondern eine ihm offenbar selbstverständlich erscheinende rechtliche Schlußfolgerung aus der Rückführung des Kredits durch die Beklagten gezogen („so daß … die Sicherheit nunmehr wirksam auf die Beklagten übergegangen ist”). Dafür fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Selbst eine Auslegungsregel, wonach die Sicherungsübereignung im Zweifel auflösend bedingt wäre, besteht jedenfalls nicht, wenn es sich um eine Übereignung an ein Kreditinstitut handelt (BGH, Urt. v. 2. Februar 1984 – IX ZR 8/83, ZIP 1984, 420, 422 = NJW 1984, 1184, 1185f. und v. 30. Oktober 1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1541, 1542).

Waren die Beklagten nicht Eigentümer der Betriebseinrichtung, dann ist die Anfechtung auf der Grundlage des Vortrags des Klägers, von dessen Richtigkeit in der Revisionsinstanz auszugehen ist, begründet. Er hat behauptet, die Kaufpreisforderung aus der Veräußerung vom 9. August 1984 sei erst Anfang Dezember 1984, also nach Stellung des Konkursantrages vom 26. November 1984, an die Beklagten abgetreten worden und diese hätten zu jenem Zeitpunkt von der Antragstellung gewußt. Die Revisionserwiderung meint zwar, es fehle insoweit an einem schlüssigen Vortrag des Klägers; dieser habe nicht plausibel erklärt, warum der von ihm als Zeuge benannte Käufer „eine Wahrnehmung über den Abschluß eines Rechtsgeschäfts zwischen der Gesellschaft und den Beklagten” gemacht haben solle. Aber der Kläger war auch dann nicht gehindert, sich auf diesen Zeugen zu berufen, wenn er insoweit auf Vermutungen angewiesen war (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 1988 – IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988, 1529); ausgeschlossen ist es jedenfalls nicht, daß der Käufer den Zeitpunkt der Abtretung erfahren hat.

§ 33 KO steht dem Anfechtungsrecht nicht entgegen. Die dortige Frist gilt nicht für die auf Kenntnis des Eröffnungsantrags gestützte Konkursanfechtung (Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 33 Rdn. 4).

3. Damit die nach den Ausführungen zu 2. noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

 

Fundstellen

BB 1991, 641

ZIP 1991, 366

GmbHR 1991, 155

ZBB 1991, 110

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