BGH II ZR 298/91
 

Leitsatz (amtlich)

1. Eine Finanzierungsleistung, die der Gesellschafter der Gesellschaft zu einer Zeit gewährt hat, als diese noch gesund war, wird nach Eintritt der Krise auch dann zu Eigenkapitalersatz, wenn er die Leistung zwar nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln nicht abziehen kann, jedoch von der ihm als Gesellschafter gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch macht.

2. Vermietet oder verpachtet ein Gesellschafter der GmbH das ganze für deren Unternehmen benötigte Anlagevermögen, so liegt darin eine eigenkapitalersetzende Leistung, wenn die Gesellschaft weder selbst über die zur Anschaffung einer solchen Betriebseinrichtung erforderlichen Mittel verfügt noch sich diese aus eigener Kraft auf dem Kapitalmarkt zu üblichen Bedingungen beschaffen könnte und ein vernünftig handelnder Vermieter oder Verpächter, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und sich auch nicht an ihr beteiligen will, mit dieser einen entsprechenden Nutzungsüberlassungsvertrag über die komplette Betriebseinrichtung unter den gegebenen Umständen nicht schließen würde.

3. Ersetzt die Gebrauchsüberlassung von vornherein Eigenkapital, dann darf entsprechend den GmbHG §§ 30, 31 der Anspruch auf Zahlung des Miet- oder Pachtzinses nicht aus dem zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfüllt werden. Für die Geltendmachung von solchen Ansprüchen im Konkurs und für die Rückforderung von Miet- und Pachtzahlungen aus dem letzten Jahr vor Konkurseröffnung gelten die GmbHG § 32a, KO § 32a, ohne daß es insoweit auf die Beeinträchtigung des Stammkapitals ankommt.

4. Besteht für Erhaltungsaufwendungen, die nach den miet- oder pachtrechtlichen Vorschriften der Gesellschaft zur Last fallen, die aber der Gesellschafter getragen hat, nach den Vorschriften des Miet- oder Pachtrechts ein Ersatzanspruch, so kann dieser nach allgemeinen Kapitalersatzregeln nicht zu Lasten des zu Deckung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögens durchgesetzt werden, wenn er zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft bereits in der Krise befand, gestundet oder der darin liegende Kredit bei späterem Kriseneintritt der Gesellschaft belassen worden ist.

5. Schadenersatzansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft wegen schuldhafter Verletzung des Eigentums an den zur Nutzung überlassenen Gegenständen werden durch den eigenkapitalersetzenden Charakter einer Gebrauchsüberlassung grundsätzlich nicht berührt. Macht der Gesellschafter solche Ansprüche zunächst nicht geltend, so können die allgemeinen Kapitalersatzregeln eingreifen (vgl 4).

 

Orientierungssatz

Zitierung: Fortführung BGH, 1989-10-16, II ZR 307/88, BGHZ 109, 55.

 

Tatbestand

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der E. GmbH. Die Gemeinschuldnerin wurde am 24. September 1985 gegründet. Sie führte das bis dahin von der Beklagten, einer Kommanditgesellschaft, betriebene Bauunternehmen fort. Das gesamte Anlagevermögen einschließlich des Betriebsgrundstücks und der Baumaschinen blieb im Eigentum der Beklagten; diese stellte es der GmbH auf der Grundlage von Mietverträgen, die am 1. November 1985 abgeschlossen wurden, zur Nutzung zu Verfügung. Die Gesellschafter beider Gesellschaften sind identisch; der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten ist der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin.

Im Jahre 1987 geriet die GmbH in finanzielle Schwierigkeiten. Sie war ab August nicht mehr in der Lage, die fälligen Sozialversicherungsbeiträge und Steuern zu entrichten. Auf ihren Antrag wurde am 20. November 1987 über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt wies ein am 1. November 1985 vereinbartes, bei der GmbH eingerichtetes Verrechnungskonto gegen die Beklagte eine Forderung von 91.777,24 DM aus. Am 18. Januar 1988 kündigte der Kläger die mit der Beklagten bestehenden Mietverträge.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Begleichung des Saldos aus dem Verrechnungskonto in Anspruch. Die Beklagte hat demgegenüber mit Mietzinsforderungen für die Zeit von Oktober 1987 bis Juni 1988 in Höhe von 68.310,– DM sowie verschiedenen auf das Mietverhältnis gestützten Ersatzansprüchen in Höhe von insgesamt 28.857,76 DM aufgerechnet. Der Kläger hält diese Gegenforderungen für unbegründet, weil die Überlassung des Anlagevermögens zur Nutzung durch die GmbH bei dieser fehlendes Eigenkapital ersetzt habe.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

 

Entscheidungsgründe

Da die Beklagte in der Revisionsinstanz nicht vertreten ist, ist durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund umfassender Sachprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81 f.). Die Revision führt danach zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zutreffend davon aus, daß die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital unterliegen kann (BGHZ 109, 55, 57 ff.; vgl. auch Sen.Urt. v. 19. Februar 1990 – II ZR 268/88, ZIP 1990, 578, 581 = WM 1990, 548, 551, insoweit in BGHZ 110, 342 nicht abgedruckt, und v. 22. Oktober 1990 – II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595 = WM 1990, 2112, 2115). Soweit an dieser Rechtsprechung Kritik geübt worden ist (vgl. u.a. K. Schmidt, ZIP 1990, 69 ff.), gibt sie keinen Anlaß, jenen Grundsatz in Zweifel zu ziehen. Entscheidend ist, daß, wie im Urteil des Senats vom 16. Oktober 1989 dargelegt worden ist, die Gebrauchsüberlassung ebenso wie die Darlehensgewährung geeignet sein kann, eine ohne diese Unterstützung sanierungsbedürftige und damit ohne Eigenkapitalzuführung liquidationsreife GmbH fortzuführen (BGHZ 109, 55, 58). Die gesetzlichen und die von der Rechtsprechung entwickelten Kapitalersatzregeln, die es zum Schutz der bereits vorhandenen und zukünftigen Gläubiger gewährleisten sollen, daß eine solche Gesellschaft entweder mit haftendem Kapital fortgesetzt oder liquidiert wird, treffen deshalb in ihrem Kern auch auf die in der Krise gewährte oder aufrecht erhaltene Gebrauchsüberlassung zu. Demgegenüber ist es von untergeordneter Bedeutung, daß das Eigentum an den überlassenen Gegenständen anders als an darlehensweise zur Verfügung gestelltem Geld nicht auf die Gesellschaft übergeht, sondern beim Gesellschafter verbleibt und daß die Nutzungsüberlassung – wiederum anders als bei einem Darlehen – nicht zu einem Passivposten in der Bilanz führt. Es gibt keine überzeugenden Sachgründe für die Annahme, daß das Gesetz wegen dieser formalen Unterschiede die beiden wirtschaftlich gleichen Tatbestände verschieden behandeln will. Der weitgefaßte Wortlaut des § 32 a Abs. 3 GmbHG und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes (vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 8/1347 S. 39) bestätigen, daß das Gegenteil der Fall ist. Ein durchschlagender Einwand gegen die grundsätzliche Anwendbarkeit der Kapitalersatzregeln auf Gebrauchsüberlassungsfälle läßt sich auch nicht daraus herleiten, daß bisher noch weitgehend ungeklärt ist, in welcher Weise die Rechtsfolgen, zu denen die Qualifizierung der der Gesellschaft gewährten Hilfeleistung als Kapitalersatz führt, der andersartigen dinglichen Zuordnung angepaßt werden müssen und angepaßt werden können, ohne daß dadurch das mit der gesetzlichen Regelung angestrebte wirtschaftliche Ergebnis angetastet wird (vgl. zu allem Ulmer, FS Kellermann, 1991, S. 485, 489 ff.).

2. Der Anwendung des § 32 a Abs. 3 GmbHG steht, wovon das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeht, nicht entgegen, daß die Beklagte nicht selbst an der Gemeinschuldnerin beteiligt, sondern mit dieser nur über die gemeinsamen Gesellschafter verbunden ist. In einem Fall der Betriebsaufspaltung, wie er hier vorliegt, bilden das Besitz- und das Betriebsunternehmen eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von denselben Gesellschaftern getragenen Besitzgesellschaft aufzuerlegen (vgl. Sen.Urt. v. 9. Oktober 1986 – II ZR 58/86, WM 1986, 1554 f. und v. 16. Dezember 1991 – II ZR 294/90, WM 1992, 270, 272 = ZIP 1992, 242).

3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis unterstellt, daß – frühestens – am 1. Juli 1987 bei der Gemeinschuldnerin ein Zustand eintrat, in dem ihr ein Außenstehender das ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellte Anlagevermögen auch mietweise nicht mehr überlassen hätte. Es hat gleichwohl darin, daß die Beklagte der Gemeinschuldnerin die Gegenstände über jenen Zeitpunkt hinaus beließ, kein Verhalten gesehen, das die Gebrauchsüberlassung nunmehr zu Kapitalersatz machte. Die Beklagte habe nämlich, so hat es ausgeführt, keine Möglichkeit gehabt, die mit der Gemeinschuldnerin geschlossenen Mietverträge durch fristlose oder auch nur durch ordentliche Kündigung zu einem Zeitpunkt vor dem 30. Juni 1988 zu beenden. Diese rechtliche Beurteilung wird, wie die Revision mit Recht geltend macht, den Besonderheiten des hier zu entscheidenden Falles nicht gerecht.

Nach der Rechtsprechung des Senats werden ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel nachträglich von den Bindungen der §§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG erfaßt, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies zumindest objektiv möglich wäre (Sen.Urt. v. 24. September 1990 – II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468 = WM 1990, 2041, 2042 m.w.N. und v. 9. März 1992 – II ZR 168/91, WM 1992, 816, 817 = ZIP 1992, 616). Der dem zugrundeliegende Gedanke besteht im Grundsatz ebenso wie bei der Mittelzuführung in der schon bestehenden Krise darin, daß die Gesellschafter wegen ihrer Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung eine liquidationsreife Gesellschaft nur dann fortführen dürfen, wenn ihr haftendes Kapital zur Verfügung gestellt wird. Hat der Gesellschafter keine Möglichkeit, zwischen weiterer Unterstützung und Liquidierung zu wählen, weil er rechtlich gehindert ist, der Gesellschaft die früher gewährte Hilfe zu entziehen, so liegt in seinem Verhalten keine Finanzierungsentscheidung, an die bei der Anwendung der Kapitalersatzregeln angeknüpft werden könnte.

Das Berufungsgericht hat deshalb im Grundsatz zutreffend darauf abgestellt, ob die Beklagte alsbald nach Eintritt der Krise das Nutzungsverhältnis über die Gegenstände des Anlagevermögens hätte beenden können. Dabei hat es aber den Blickwinkel ohne in der Sache gebotene Notwendigkeit auf die Frage eingeengt, ob die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Vermieterin das Rechtsverhältnis durch Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt hätte einseitig auflösen können. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß in diesem Zusammenhang der gesellschaftsrechtliche Einfluß, den die Beklagte infolge der Gesellschafteridentität auf die Gemeinschuldnerin ausüben konnte, nicht außer Betracht gelassen werden darf. Die Beklagte stand nicht vor der Situation eines gesellschaftsfremden Dritten, der ohne Kündigungsrecht gegen den Willen des Mieters den Mietgegenstand nicht zurückerlangen kann. Die Gesellschafter brauchten sich vielmehr nur in angemessener Zeit nach Kriseneintritt (vgl. Sen.Urt. v. 24. September 1990 aaO) darüber schlüssig zu werden, ob sie, indem sie der Gemeinschuldnerin das Anlagevermögen weiter beließen, deren Geschäftsbetrieb fortführen oder ob sie durch Herausnahme der Gegenstände die Gesellschaft – mit oder ohne Konkurs – beenden wollten. An dieser letzteren Maßnahme konnte sie in der gegebenen gesellschaftsrechtlichen Lage niemand hindern (vgl. Ziegler, Kapitalersetzende Gebrauchsüberlassungsverhältnisse und Konzernhaftung bei der GmbH, 1989, S. 82). Das ist ausschlaggebend (vgl. schon Sen.Urt. v. 18. November 1991 – II ZR 258/90, WM 1992, 187, 190 = ZIP 1992, 177 und v. 17. Februar 1992 – II ZR 154/91, WM 1992, 650, 652 = ZIP 1992, 618 m.w.N.). Eine der Gesellschaft zu gesunden Zeiten gewährte Gesellschafterleistung wird nach Eintritt der Krise auch dann zu Eigenkapitalersatz, wenn der Gesellschafter die Leistung zwar nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln nicht abziehen kann, er aber von der ihm – zumindest objektiv – gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch macht. Darauf, ob in der gleichen Lage ein nicht über diesen gesellschaftsrechtlichen Einfluß verfügender Außenstehender das der Leistung zugrundeliegende Rechtsverhältnis einseitig hätte beenden können, kommt es dann nicht an. Eine solche gesellschaftsrechtliche Möglichkeit wird freilich dann nicht gegeben sein, wenn der Gesellschafter, der der Gesellschaft die Leistung gewährt hat, gegen den Willen der anderen keine Entscheidung über die Liquidation der Gesellschaft herbeiführen kann. Ein solcher Fall liegt jedoch hier, soweit ersichtlich, nicht vor; denn durch ihre Beteiligung an der Beklagten waren beide Gesellschafter auch an der Überlassung der Anlagegüter beteiligt.

Das Berufungsurteil muß schon aus diesen Gründen aufgehoben werden, damit die notwendigen Feststellungen dazu getroffen werden können, zu welchem Zeitpunkt bei der Gemeinschuldnerin der Zustand der Kreditwürdigkeit oder der Überschuldung eintrat.

4. Der Kläger hat die Klage auch darauf gestützt, daß die GmbH von Anfang an „ohne die Beklagte überhaupt nicht existenzfähig” gewesen sei, weil sie ohne das ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellte gesamte Anlagevermögen (sämtliche Maschinen und Gerätschaften, Büro- und Geschäftsräume, Lagerhalle und Lagerplatz) ihre Arbeiten als Bauunternehmen nicht hätte durchführen können. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, dem Vortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, daß bereits der Abschluß der Mietverträge eine Rechtshandlung gewesen sei, die wirtschaftlich einem eigenkapitalersetzenden Darlehen gleichgekommen wäre. Der Kläger habe weder behauptet, daß die GmbH damals überschuldet oder daß sie kredit- oder mietunwürdig gewesen sei, noch habe er dargelegt, daß sie nach ihrer Investitions- und Finanzplanung auf die mietweise Überlassung der Gegenstände angewiesen gewesen sei. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, den Sachverhalt des hier zu entscheidenden Falles nicht erschöpfend gewürdigt.

a) Eine Gesellschafterleistung ersetzt Eigenkapital der Gesellschaft, wenn ihr die Gesellschafter, wie § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbH es ausdrückt, als ordentliche Kaufleute die Mittel anstatt in Form eines Fremdkredits als Eigenkapital zugeführt hätten. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats bei Darlehensgewährungen und der Stellung von Gesellschaftersicherheiten für Fremdkredite insbesondere dann der Fall, wenn die Gesellschaft mangels einer ausreichenden Vermögensgrundlage von dritter Seite einen nicht von ihren Gesellschaftern abgesicherten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhalten hätte und deshalb ohne die Finanzierungsleistung des Gesellschafters hätte liquidiert werden müssen (BGHZ 81, 252, 255; BGHZ 109, 55, 62 m.w.N.). Die Leistung darf dann nach den von der Rechtsprechung auf der Grundlage der §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Grundsätzen nicht aus dem zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen zurückgewährt werden. Im Konkurs kann der Rückgewähranspruch nicht geltend gemacht werden, und im letzten Jahr vor Konkurseröffnung erbrachte Leistungen sind anfechtbar (§§ 32 a GmbHG, 32 a KO).

Das Kriterium der Kreditunwürdigkeit hat grundsätzlich auch für Fälle der Gebrauchsüberlassung Bedeutung. Freilich reicht es hier nicht ohne weiteres aus, daß die Gesellschaft unter Berücksichtigung ihrer finanziellen Ausstattung auf dem Kapitalmarkt keinen Kredit erhalten hätte, mit dessen Hilfe sie die Betriebseinrichtung selbst hätte anschaffen können. Denn sie hat diese tatsächlich nicht gekauft, sondern nur zur Nutzung erhalten; wäre ihr diese Nutzungsmöglichkeit auch von dritter Seite eingeräumt worden, dann läßt sich nicht sagen, der Gesellschafter habe durch die Gebrauchsüberlassung die sonst liquidationsreife Gesellschaft am Leben erhalten (BGHZ 109, 55, 62 ff.). Die Umqualifizierung einer solchen Gesellschafterhilfe in Eigenkapitalersatz kommt erst dann in Betracht, wenn gerade diese konkrete Leistung auf dem allgemeinen Markt nicht zu beschaffen gewesen wäre. Auch dieser Maßstab ist freilich für die Beurteilung eines Falles der Betriebsaufspaltung, wie er hier vorliegt, nur bedingt geeignet, weil es im allgemeinen an einem Markt für die Vermietung oder Verpachtung kompletter Betriebseinrichtungen fehlen wird (vgl. Wiedemann, ZIP 1986, 1293, 1297 f.; v. Gerkan, GmbHR 1986, 218, 222; Ziegler aaO S. 114). Daraus allein läßt sich gleichwohl nicht folgern, in solchen Fällen liege immer Eigenkapitalersatz vor (so Fabritius, Die Überlassung von Anlagevermögen an die GmbH durch Gesellschafter, 1988, S. 107 f.). Der Umstand, daß ein Wirtschaftsgut allgemein auf dem freien Markt nicht zu bekommen ist, zwingt für sich allein den Gesellschafter, wenn er es seiner Gesellschaft, die darauf angewiesen ist, selbst zur Verfügung stellt, nicht dazu, dies in Form einer Eigenkapitalzuführung zu tun; die Vermietung oder Verpachtung des Wirtschaftsguts kann aus seiner Sicht auch, wenn es keinen Markt dafür gibt, im Einzelfall sinnvoll sein. Ob dies mit den Gepflogenheiten eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren ist, hängt davon ab, ob ein vernünftig handelnder Vermieter oder Verpächter, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und sich auch nicht an ihr beteiligen will, der Gesellschaft die Gegenstände unter denselben Verhältnissen und zu denselben Bedingungen überlassen hätte (BGHZ 109, 55, 64; ebenso bereits für Darlehensgewährungen und Gesellschaftersicherheiten Sen.Urt. v. 28. September 1987 – II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542 = WM 1987, 1488 und v. 18. November 1991 aaO; Drygala, Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, 1991, S. 57).

Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen mehrfach darauf hingewiesen, daß weder das Betriebsgrundstück noch die sonstigen Anlagegegenstände speziell auf die Bedürfnisse des von der Gemeinschuldnerin betriebenen Unternehmens zugeschnitten gewesen seien, und der Kläger hat dem nicht widersprochen. Immerhin ist der Aufstellung über die von der Beklagten zusätzlich geltend gemachten Schadensersatzforderungen zu entnehmen, daß sich auf dem „Lagergrundstück” offenbar eine nicht für jeden anderen Mieter brauchbare Dieseltankstelle befand. Ob es sich um sogenannte Standardwirtschaftsgüter handelt oder nicht, kann in der Tat von Bedeutung sein, wenn lediglich einzelne Gegenstände zur Nutzung überlassen werden (BGHZ 109, 55, 63 f.). Ein (hier: Bau-)Unternehmen, das sich die gesamte von ihm benötigte Betriebseinrichtung lediglich durch Miete oder Pacht sichert, wird indessen schwerlich so vorgehen können, daß es über einzelne Gegenstände kurzfristige oder mit verhältnismäßig kurzen Kündigungsfristen ausgestattete Nutzungsverträge mit verschiedenen Vertragspartnern schließt. Ein solcher Betrieb ist vielmehr auf eine langfristig sichere Grundlage in Form der benötigten Betriebsausstattung angewiesen. Er läßt sich auf Dauer nicht aufrechterhalten, wenn ständig mit dem Auslaufen oder der Kündigung einzelner Mietverträge über die verschiedenen Gegenstände gerechnet werden muß. Die Beklagte hat in anderem Zusammenhang – zur Begründung, warum es für die GmbH vernünftig gewesen sei, das von ihr, der Beklagten, übernommene Unternehmen auf demselben Betriebsgelände fortzusetzen – darauf hingewiesen, daß der Umzug in eine andere Halle mit erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden gewesen wäre. Soll ein derartiges Unternehmen insgesamt nicht mit eigenem, sondern mit gemietetem Anlagevermögen geführt werden, so ist das realistischerweise nur möglich, wenn die Betriebseinrichtung im wesentlichen aus einer Hand kommt und wenn sie aufgrund von langfristig unkündbaren Mietverträgen dem Betrieb für einen ausreichend langen Zeitraum unentziehbar zur Verfügung steht. Die Mietverträge zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin sollen zwar mit sechsmonatiger Frist kündbar gewesen sein. Ob das ernstgemeint war, ist jedoch fraglich. Verfügt die Betriebsgesellschaft nur über eine – möglicherweise in der Nähe des Mindeststammkapitals angesiedelte – Kapitalausstattung, die gerade eben ausreichend ist, um die laufenden Geschäfte führen, nicht aber, um notfalls die unentbehrliche Betriebsausstattung selbst beschaffen zu können, so ist die ordentliche Kündigung eines über das gesamte Anlagevermögen mit einem Gesellschafter abgeschlossenen Miet- oder Pachtvertrages in aller Regel als ausgeschlossen anzusehen; eine anderweitige vertragliche Regelung ist in solchen Fällen im Zweifel nicht ernstlich gewollt (Ulmer, FS Kellermann S. 501; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 32 a, b Rdn. 115, 117; vgl. auch Wiedemann, GesR I, 1980, S. 570; H. P. Westermann, FS Fleck, 1988, S. 434 f.).

Auf ein derart ausgestaltetes Mietverhältnis über die gesamte Betriebseinrichtung wird sich ein vernünftig handelnder Dritter, wenn überhaupt, nur dann einlassen, wenn er begründete Aussicht hat, insgesamt gesehen über die ganze Vertragsdauer hinweg regelmäßig einen die Investitionskosten (zuzüglich eines angemessenen Gewinns) deckenden Mietzins zu erhalten (BGHZ 109, 55, 64 für auf die besonderen Verhältnisse des Unternehmens zugeschnittene Wirtschaftsgüter; Junge, FS Merz, 1992, S. 241, 244). Das wird in der Regel nur dann der Fall sein, wenn die Gesellschaft über genügende finanzielle Reserven verfügt, um etwaige kurz- oder mittelfristige Umsatzeinbrüche auffangen zu können (Drygala aaO S. 58 f.). Zur Betriebsführung benötigte Geldmittel, die die Gesellschaft sich durch anderweitigen Kredit lediglich mit Hilfe von Sicherheiten beschaffen kann, die die Gesellschafter stellen, werden dafür in der Regel nicht ausreichen.

Die Einordnung der Gebrauchsüberlassung als Eigenkapitalersatz setzt nicht – zusätzlich – voraus, daß ihr ein „Finanzplan” in dem Sinne zugrunde liegt, daß sie im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist oder auf einem Gesellschafterbeschluß beruht (Lutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. §§ 32 a/b Rdn. 13; Hommelhoff/Kleindiek, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 421, 440). Der Senat ist von dem Erfordernis einer solchen gesellschaftsrechtlichen Grundlage allerdings in den Fällen ausgegangen, in denen die Kommanditisten einer GmbH & Co. KG nach dem Gesellschaftsvertrag neben ihrer Kommanditeinlage ein dazu in einem bestimmten Verhältnis stehendes Darlehen oder eine entsprechende stille Einlage zu leisten haben (sogenannte „gesplittete” Pflichteinlage, vgl. zuletzt BGHZ 104, 33, 39 ff. m.w.N.). Zu der Kritik, die gegen jene die zusätzliche Leistung als Teil der übernommenen Einlage und nicht als Kapitalersatz behandelnde Rechtsprechung vorgebracht worden ist (Joost, ZGR 1987, 370, 397; Schön, ZGR 1990, 220, 241 f.; Priester, BB 1991, 1917, 1921), ist hier nicht Stellung zu nehmen. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Gesellschafterleistung unter die Kapitalersatzregeln fällt, kann es grundsätzlich nur auf objektive Gesichtspunkte ankommen (zutreffend Fleck, LM GmbHG § 30 Nr. 6; K. Schmidt, ZIP 1981, 689, 691; v. Gerkan/Hommelhoff, Kapitalersatz im Gesellschafts- und Insolvenzrecht 2. Aufl. S. 29; vgl. auch OLG Hamburg ZIP 1986, 1114, 1118); denn es steht nicht in der Macht der Gesellschafter, die Leistung durch eine bestimmte Vertragsgestaltung dem Kapitalersatzrecht zu entziehen. Deshalb ist es mißverständlich, die Einordnung als Eigenkapitalersatz in derartigen Fällen von der Voraussetzung abhängig zu machen, daß es sich um eine Finanzierungsleistung „causa societatis” – also um eine Leistung, die ihren Rechtsgrund im Gesellschaftsverhältnis hat – handle (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO § 32 a, b Rdn. 48; Hommelhoff/Kleindiek aaO). § 32 a GmbHG wertet zwar ebenso wie schon vorher der Senat mit seinen an die §§ 30, 31 GmbHG anknüpfenden Kapitalersatzgrundsätzen Gesellschafterleistungen, die ein vernünftig handelnder Außenstehender so nicht gewährt hätte, als solche, die mit Rücksicht auf die Gesellschaftereigenschaft erbracht werden. Ob eine solche Wertung gerechtfertigt ist, hängt aber grundsätzlich nicht von einer Verständigung der Gesellschafter untereinander, sondern allein vom Vorhandensein der dafür erforderlichen objektiven Voraussetzungen ab.

Liegen diese Voraussetzungen vor, so darf bei der Gebrauchsüberlassung entsprechend den §§ 30, 31 GmbHG der Anspruch auf Zahlung des Miet- oder Pachtzinses nicht aus dem zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfüllt werden. Für die Geltendmachung von solchen Ansprüchen im Konkurs und für die Rückforderungen von Miet- oder Pachtzahlungen aus dem letzten Jahr vor Konkurseröffnung gelten die §§ 32 a GmbHG, 32 a KO, ohne daß es insoweit auf die Beeinträchtigung des Stammkapitals ankommt.

b) Im vorliegenden Fall könnte auf der Grundlage dieser rechtlichen Beurteilung die Gebrauchsüberlassung von Anfang an kapitalersetzenden Charakter gehabt haben. Der Prozeßstoff deutet in mancher Hinsicht darauf hin, daß, wie es bei bestimmten Betriebsaufspaltungsmodellen bis zu einem gewissen Grade systembedingt ist (vgl. Ziegler aaO S. 112 ff.; Junge aaO), die GmbH nur über das allernötigste Eigenkapital verfügte. Die Beklagte hat, worauf die Revision zu Recht hinweist, vorgetragen, es sei naheliegend, die dringend benötigten Finanzmittel für den Baubetrieb zu verwenden, anstatt dafür ein teures Grundstück zu kaufen, und Baumaschinen würden in der Regel geleast, damit keine unnötigen Mittel gebunden würden und die knappen Mittel zur Finanzierung der Bauleistungen verwendet werden könnten. Der Überziehungskredit der Sparkasse A. in Höhe von 160.000,– DM ist unstreitig im Hinblick auf die Absicherung durch die Gesellschafter eingeräumt worden. Die in den Mietverträgen mit der Beklagten vereinbarten Mietzinsraten sind offenbar niemals gezahlt worden; die GmbH soll, wie die Beklagte vorgetragen hat, zu Beginn des Mietverhältnisses eine „Vorauszahlung” geleistet haben, die zu dem vom Kläger eingeklagten Saldo auf dem Verrechnungskonto geführt habe. Tatrichterliche Feststellungen dazu, woher die Mittel für diese „Vorauszahlung” stammten, wie hoch sie war, für welchen Mietzeitraum sie ausreichte und ob überhaupt eine buchmäßige Verrechnung mit den Mietzinsen vorgenommen worden ist, hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen. Es ist nicht ausgeschlossen, daß solche Feststellungen eine Art und Weise der Vertragsabwicklung ergeben, auf die sich ein gesellschaftsfremder Vermieter nicht eingelassen hätte. Die Parteien haben dazu zwar bisher wenig vorgetragen. Da sie jedoch die rechtlichen Gesichtspunkte, unter denen ein solcher Vortrag von Bedeutung sein kann, offensichtlich nicht voll erkannt haben, müssen sie Gelegenheit erhalten, ihr Vorbringen insoweit zu ergänzen. Sodann wird das Berufungsgericht die noch fehlenden Feststellungen zu treffen und auf dieser Grundlage mittels einer Abwägung aller Umstände abschließend zu prüfen haben, ob auch ein vernünftig handelnder Außenstehender ein Mietverhältnis, wie es zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin bestand, eingegangen wäre.

5. Sollte sich ergeben, daß die Nutzungsüberlassung entweder von Anfang an (siehe oben 4) oder zu einem späteren, vor dem 1. Oktober 1987 liegenden Zeitpunkt (siehe oben 3) Eigenkapital ersetzte, so würde das für die einzelnen Ansprüche, mit denen die Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet hat, folgendes bedeuten:

a) Den Anspruch auf den Mietzins kann die Beklagte für den Zeitraum von Oktober 1987 bis Juni 1988 nach den §§ 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG, 32 a KO nicht geltend machen (vgl. BGHZ 109, 55, 66).

b) Ob der Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der für die Reparatur einer Kranseilrolle aufgewandten 565,– DM zusteht, hängt zunächst davon ab, ob es sich dabei, wozu das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen hat, um Verwendungen im Sinne des § 547 Abs. 1 oder 2 BGB handelt. Ist das der Fall, dann hat die Beklagte diese Reparaturkosten zu tragen. Anderenfalls scheitert ein Anspruch auf Ersatz der insoweit von der Beklagten verauslagten Kosten nicht ohne weiteres daran, daß die Gebrauchsüberlassung möglicherweise von vornherein Eigenkapital ersetzte. Der Vermieter oder Verpächter kann in einem solchen Fall zwar – unter den sonstigen oben genannten Voraussetzungen – seinen Anspruch auf das Entgelt für die Nutzungsüberlassung nicht durchsetzen. Er kann aber durch die Anwendung der Kapitalersatzregeln nicht dazu gezwungen werden, der Gesellschaft zusätzlich zur Einräumung der Gebrauchsmöglichkeit Mittel zur Verfügung zu stellen, die nach Mietrecht diese selbst zu tragen hat. Solche Aufwendungen würden ihr auch dann zur Last fallen, wenn der Gesellschafter ihr das zur Anschaffung der Gegenstände nötige Geld als Eigenkapital zur Verfügung gestellt hätte.

Soweit der Gesellschafter freilich Reparaturmaßnahmen, für die die Gesellschaft als Mieterin zu sorgen hätte, bezahlt – dies hat die Beklagte offenbar getan –, können einem nach bürgerlichem Recht etwa bestehenden Erstattungsanspruch die allgemeinen Kapitalersatzregeln entgegenstehen. Danach kann ein solcher Anspruch nicht zu Lasten des zur Deckung des Stammkapitals benötigten Gesellschaftsvermögens durchgesetzt werden, wenn er zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft bereits in der Krise befand, gestundet oder der darin liegende Kredit bei späterem Kriseneintritt der Gesellschaft belassen worden ist.

c) Die sonstigen Gegenforderungen der Beklagten haben Schadensersatzansprüche zum Gegenstand. Dabei handelt es sich zum einen um den behaupteten Wert von nicht zurückgegebenen Mietgegenständen und zum anderen um angeblich von der Gemeinschuldnerin zu vertretende Schäden an einzelnen Mietsachen, insbesondere an der Lagerhalle und an der Dieseltankstelle. Das Berufungsgericht hat diese Ansprüche für begründet gehalten, weil der Kläger das Verschwinden der betreffenden Geräte und die Schäden nicht bestritten und nicht dargetan habe, daß die Gemeinschuldnerin an dem darin liegenden Verstoß gegen die Obhutspflicht kein Verschulden treffe.

aa) Die Revision greift das zunächst mit der Begründung an, Schadensersatzforderungen aus einem den Eigenkapitalersatzregeln unterliegenden Mietverhältnis kämen von vornherein nicht in Betracht. Das trifft indessen so nicht zu.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 16. Oktober 1989 darauf hingewiesen, daß – abgesehen von der Behandlung des vereinbarten Nutzungsentgelts – die Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung ungeklärt sind, und diese Frage seinerzeit offengelassen (BGHZ 109, 55, 65 f.). Auch der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, abschließend zu ihr Stellung zu nehmen. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche sollen auf behaupteten Eigentumsverletzungen beruhen. Das Eigentum an den der Gesellschaft zur Nutzung überlassenen Sachen geht in dem Zeitpunkt, von dem an die Eigenkapitalersatzregeln anwendbar sind, jedenfalls nicht ohne weiteres auf die Gesellschaft über. Eine derartige von selbst eintretende Änderung der dinglichen Rechtslage läßt sich weder aus den §§ 32 a, 32 b GmbHG noch aus den vom Senat in Anlehnung an die §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Kapitalersatzgrundsätzen herleiten (Brandes, ZGR 1989, 244, 246; Hachenburg/Ulmer aaO § 32 a, b Rdn. 113). Die gegenteilige Ansicht wird, soweit ersichtlich, in dieser weitgehenden Konsequenz auch nirgends vertreten. Im Schrifttum findet sich lediglich der Standpunkt, dem Eigentümer sei im Konkurs der Gesellschaft das Aussonderungsrecht zu versagen, damit der Konkursverwalter die Sache durch Veräußerung verwerten könne (vgl. die Nachw. in BGHZ 109, 55, 65; gegen diese Auffassung G. Hueck, ZGR 1986, 216, 233 ff.). Es wird auch die Formulierung gebraucht, der Eigentümer (Gesellschafter) sei verpflichtet, zugunsten der Gesellschaft auf sein Eigentum an Gegenständen, die dem Wertverzehr unterliegen, „zu verzichten” (Drygala, BB 1992, 80, 81 f.).

Darauf ist hier nicht weiter einzugehen. Eine von selbst eintretende Änderung der Eigentumszuordnung findet jedenfalls vor Konkurseröffnung nicht statt. Damit sind bis dahin auch Eigentumsverletzungen durch Personen, deren Handeln sich die Gesellschaft zurechnen lassen muß, möglich. Sie führen zu den allgemeinen Rechtsfolgen; auf diese Weise begründete Ansprüche gehen durch die Konkurseröffnung nicht unter. Das würde auch dann gelten, wenn unter bestimmten Umständen dem Konkursverwalter bei auf die Dauer der Betriebstätigkeit überlassenen abnutzbaren Wirtschaftsgütern ein Wertersatzanspruch in Höhe des dem Substanzwert (abzüglich des sog. Schrottwerts) entsprechenden restlichen Nutzungswerts zustehen sollte (vgl. dazu Brandes aaO S. 249 sowie die Nachw. bei Ulmer, FS Kellermann S. 486; dagegen Ulmer aaO S. 502 f., der dem Konkursverwalter lediglich das Recht zugestehen will, die Sache gegen Ersatz des Nutzungswerts herauszugeben). Einen solchen Wertersatzanspruch macht der Kläger im übrigen nicht geltend.

Sieht der Gesellschafter zunächst davon ab, eine etwaige Schadensersatzforderung wegen schuldhafter Beschädigung oder Zerstörung von zur Nutzung überlassenen Gegenständen von der Gesellschaft begleichen zu lassen, so können unter Umständen die allgemeinen Kapitalersatzregeln eingreifen (vgl. oben 5 b).

bb) Die Revision wendet sich jedoch zu Recht dagegen, daß das Berufungsgericht eine Ersatzpflicht der Gemeinschuldnerin mit dem bloßen Hinweis darauf bejaht hat, der Kläger habe ein etwa mangelndes Verschulden der Gemeinschuldnerin nicht dargelegt. Soweit es um den angeblich durch die Beschädigung eines Radladerreifens eingetretenen Schaden von 2.000,– DM geht, könnte es sich um einen solchen handeln, den die Gemeinschuldnerin nach § 548 BGB nicht zu vertreten hätte; das Berufungsurteil geht auf diese Frage, zu der auch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen worden sind, nicht ein. Im übrigen hat das Berufungsgericht zwar im Grundsatz zutreffend die Beweislastregel des § 282 BGB angewandt. Es hat dabei jedoch die hier bestehende Besonderheit nicht berücksichtigt, daß der Kläger als Konkursverwalter die näheren Umstände, unter denen die Sachen abhanden gekommen oder beschädigt worden sein sollen, nicht kennen kann, der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten in seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin dagegen über die Einzelheiten Bescheid wissen müßte. Deshalb hätte die Beklagte zunächst jeweils den konkreten Sachverhalt schildern müssen, damit der Kläger sodann seiner freilich davon im Grundsatz nicht berührten Obliegenheit, die Gemeinschuldnerin hinsichtlich des Verschuldens zu entlasten, gegebenenfalls hätte nachkommen können.

6. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die nach Maßgabe der Ausführungen zu 3, 4 und 5 erforderlichen tatsächlichen Feststellungen – nach Ergänzung des Parteivorbringens – getroffen werden können.

 

Fundstellen

Haufe-Index 649096

BB 1993, 240

NJW 1993, 392

ZIP 1993, 189

JZ 1994, 203

GmbHR 1993, 87

ZBB 1993, 116

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