BGH II ZR 252/92
 

Leitsatz (amtlich)

a) Ist die Gesellschaft überschuldet, kommt es für die Frage, ob eine Gebrauchsüberlassung durch den Gesellschafter kapitalersetzend wirkt, nicht darauf an, ob ein außenstehender Dritter der Gesellschaft das Wirtschaftsgut ebenfalls überlassen hätte.

b) Das laufende Nutzungsentgelt für eine kapitalersetzend wirkende Gebrauchsüberlassung kann der Gesellschafter auch nach Eröffnung des Konkursverfahrens nicht fordern.

 

Leitsatz (redaktionell)

Zitierungen: Festhaltung BGH, 1989-10-16, II ZR 307/88, BGHZ 109, 55 und BGH, 1992-12-14, II ZR 298/91, WM IV 1993, 144.

 

Normenkette

GmbHG § 32a a.F.; HGB § 172a

 

Verfahrensgang

OLG Karlsruhe (Urteil vom 13.04.1992)

LG Baden-Baden

 

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. April 1992 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Der Kläger ist Zwangsverwalter des im Eigentum der Geschwister S., K. und P. F. stehenden, mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks G.-Straße 8 in Fr. Dieses Grundstück war den jetzigen Eigentümern im Jahr 1974 von ihrer Mutter, Ge. F., geschenkt worden. In Ausübung eines für sie und ihren Ehemann, Pa. F., bestellten lebenslänglichen Nießbrauchsrecht vermietete Ge. F. durch verschiedene zwischen 1977 und 1984, jeweils auf unbestimmte Zeit geschlossene, Mietverträge Wohnungen in dem genannten Haus an die A.-Gesellschaft mbH & Co. KG (im folgenden: A.), die dort ihre Geschäftstätigkeit ausübte. Der Gesamtmietzins betrug monatlich 14.560,87 DM. Frau Ge. F. ist Kommanditistin der A. und Gesellschafterin von deren Komplementär-GmbH, während ihr Ehemann Geschäftsführer der letztgenannten Gesellschaft ist.

Das vermietete Anwesen sollte im Sommer 1990 an einen Dritten veräußert werden. In diesem Zusammenhang verzichteten die Eltern der Eigentümer auf den Nießbrauch und ließen das eingetragene Nießbrauchsrecht am 26. Juli 1990 im Grundbuch löschen. Der notariell beurkundete Kaufvertrag wurde jedoch nicht vollzogen. Ungeachtet der Löschung des Nießbrauchsrechts zahlte die A. bis einschließlich September 1990 weiterhin die Miete an Frau Ge. F.; im Oktober 1990 wurden die Mietzinszahlungen eingestellt. Im Dezember 1990 wurde nach vorheriger Sequestration des Konkursverfahrens über das Vermögen beider Gesellschaften eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter bestellt. Er hat das Grundstück in Besitz genommen und sich mit dem Kläger über die Aufhebung der Mietverträge zum 31. März 1991 geeinigt. Mit der Klage hat der Kläger die ausstehende Miete für den Monat März 1991 geltend gemacht. Der Beklagte hat sich zur Abwehr dieses Begehrens u.a. darauf berufen, die mietweise Überlassung der als Büros genutzten Wohnungen stelle eine kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung dar.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der – zugelassenen – Revision verfolgt er sein Klageabweisungsbegehren weiter.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob die Gemeinschuldnerin, wie der Beklagte unter Vorlage der entsprechenden Bilanz behauptet hat, bereits am 31. Dezember 1988 überschuldet war und ob Frau F. mit ihren Kindern verabredet hat, daß sie ungeachtet der Löschung des Nießbrauchsrechts schuldrechtlich weiterhin wie eine Nießbrauchsberechtigte zu behandeln sei. Zugunsten des Beklagten ist daher für die Revisionsinstanz von der Richtigkeit dieser Unterstellungen auszugehen.

2. Danach ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht die Anwendung der §§ 32 a GmbHG, 172 a HGB im vorliegenden Fall nicht deswegen abgelehnt hat, weil nach §§ 1056 Abs. 1, 571 BGB ab 26. Juli 1990 nicht mehr die Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin, sondern ihre Kinder als Eigentümer des Grundstücks Vermieter der Räumlichkeiten gewesen sind. Es entspricht allgemeiner Auffassung, daß zum Normadressatenkreis der §§ 32 a GmbHG, 172 a HGB auch solche Personen gehören, die zwar nicht selbst Gesellschafter sind, aber – was vor allem bei nahen Verwandten besondere Aufmerksamkeit verdient – mit Mitteln eines Gesellschafters der Gesellschaft Darlehen oder gleichstehende Finanzierungsmittel gewähren (Sen.Urt. v. 18. Februar 1991 – II ZR 259/89, GmbHR 1991, 155 m.w.N.; Hachenburg/Ulmer, 8. Aufl., GmbHG §§ 32 a, b Rdn. 118 f.; Scholz/K. Schmidt, 8. Aufl., GmbHG §§ 32 a, b Rdn. 119; Lutter/Hommelhoff, 13. Aufl., GmbHG §§ 32 a, b Rdn. 55 f.; Baumbach/Hueck, 15. Aufl., GmbHG § 32 a Rdn. 25). So liegt es im vorliegenden Fall, wenn – wie für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist – die Eigentümer die Gesellschafterin schuldrechtlich so behandelt haben, als sei sie noch Nießbraucherin, weil dann die rechtlich den Eigentümern zuzuordnende Gebrauchsüberlassung wirtschaftlich aus dem Vermögen der Gesellschafterin stammt.

3. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 109, 55, 57 ff.; Urt. v. 14. Dezember 1992 – II ZR 298/91, WM 1993, 144 = ZIP 1993, 189 m.w.N.) kann – wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat – die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses den gesetzlichen und den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln über den Ersatz von Eigenkapital unterliegen. Zu funktionalem Eigenkapital mit der Folge, daß das Nutzungsentgelt für die miet- oder pachtweise überlassenen Gegenstände nicht gefordert werden kann, wird eine solche Gesellschafterleistung dann, wenn die Gesellschaft sich in der in § 32 a Abs. 1 GmbHG umschriebenen Situation befindet, ein als ordentlicher Kaufmann handelnder Gesellschafter also der Gesellschaft neues Kapital zugeführt hätte. Diese Voraussetzung ist nicht nur dann erfüllt, wenn die Gesellschaft schon im Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung überschuldet ist. Zu funktionalem Eigenkapital wird die Gesellschafterleistung auch dann, wenn der Gesellschafter im Zeitpunkt des Eintritts der Krise der Gesellschaft seine Unterstützung weiter gewährt, statt seine Finanzierungsleistung abzuziehen bzw. von der ihm als Gesellschafter gegebenen Möglichkeit Gebrauch zu machen, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren (BGHZ a.a.O. S. 59 f., 62 f.). Hinsichtlich der an eine solche Umqualifizierung anknüpfenden Rechtsfolgen hat der Senat bisher nicht zu entscheiden gehabt, ob und gegebenenfalls in welcher Form der Konkursverwalter der Gesellschaft auf den Substanzwert der ihr zur Nutzung überlassenen Sache zugreifen kann (vgl. BGHZ 109, 55, 65 m.w.N. zum Meinungsstand; ferner Knobbe-Keuk, FS Kellermann 1991, S. 227 ff.; Ulmer, FS Kellermann, S. 485 ff.; Brandes, RWS-Forum Nr. 5 S. 43 f.; K. Schmidt, ZIP 1993, 161, 168 f.). Das in dem Gebrauchsüberlassungsvertrag vereinbarte laufende Nutzungsentgelt kann der Gesellschafter indessen nicht fordern, sobald und solange die Überlassung kapitalersetzenden Charakter hat (BGHZ 109, 55, 66; Sen.Urt. v. 14. Dezember 1992, WM a.a.O. S. 148).

Mit Recht macht die Revision geltend, daß das Berufungsurteil diesen Grundsätzen nicht entspricht. War die Gemeinschuldnerin bereits Ende 1988 überschuldet, dann ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, das die Ausführungen des Senats in dem Urteil vom 16. Oktober 1989 (BGHZ 109, 55, 57 f., 63) mißverstanden hat, bereits zu diesem Zeitpunkt die mietweise Gebrauchsüberlassung der Wohnungen durch die Gesellschafterin Ge. F. kapitalersetzend geworden, ohne daß es auf die Frage ankommt, ob ein außenstehender Dritter bereit gewesen wäre, der Gesellschaft die Geschäftsräume mietweise zu überlassen. Die vermietende Gesellschafterin, von der nach den vom Senat aufgestellten Regeln anzunehmen ist, daß sie die Krise der Gemeinschuldnerin kannte oder zumindest kennen mußte (vgl. BGHZ a.a.O. S. 60 m.w.N.), hätte spätestens zu diesem Zeitpunkt der Gesellschaft ihre Unterstützung entziehen und die Mietverträge kündigen müssen, wollte sie der Konsequenz entgehen, daß die Gebrauchsüberlassung den Kapitalersatzregeln unterfiel. Diese Kündigung war ihr ohne weiteres möglich, weil alle Mietverträge auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, die Mietzahlungen monatlich zu erbringen waren und nach den vertraglichen Vereinbarungen die ordentliche Kündigungsfrist für die am längsten laufenden Mietverhältnisse höchstens neun Monate betrug und deswegen die Kündigungserklärungen mit Wirkung bis spätestens zum 30. September 1989, also lange vor der Konkurseröffnung, auf die das Berufungsgericht abstellt, ausgesprochen werden konnten.

Unzutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, mit der Eröffnung des Konkursverfahrens ende die kapitalersetzende Nutzungsüberlassung von selbst, weil nunmehr kein Bedarf für eine weitere Kapitalzuführung an die aufgelöste Gesellschaft bestehe. Wie seiner weiteren Begründung zu entnehmen ist, hat es sich dabei entscheidend davon leiten lassen, daß – anders als bei dem vor Konkurseröffnung gegebenen Gesellschafterdarlehen – das zur Nutzung gegebene Wirtschaftsgut im Eigentum des Gesellschafters bleibt und daß es weder auf den Konkursverwalter übertragen, noch der Substanzwert an ihn herausgegeben werden muß. Um diese in der Literatur, wie oben ausgeführt, unterschiedlich diskutierte Frage geht es indessen nicht. Vielmehr kommt es im vorliegenden Fall – ebenso wie in der Entscheidung des Senats vom 16. Oktober 1989 (BGHZ a.a.O. S. 65 f.; vgl. Brandes, RWS-Forum a.a.O. S. 44) – allein darauf an, ob der beklagte Konkursverwalter das laufende Nutzungsentgelt zu entrichten hat. Ebensowenig wie der Gesellschafter für ein kapitalersetzendes Darlehen die vereinbarten Zinsen fordern kann, besteht ein Anspruch auf Zahlung des Mietzinses für eine kapitalersetzend wirkende Nutzungsüberlassung, solange das Mietverhältnis nicht beendet ist (BGHZ 109, 55, 66; Sen.Urt. v. 14. Dezember 1992 – II ZR 298/91, WM 1992, 144, 148; Brandes a.a.O. S. 44; Knobbe-Keuk, FS Kellermann S. 227 ff., 235 f., 239; Ulmer, FS Kellermann S. 485, 492, 498 m.w.N.).

4. Damit das Berufungsgericht die zur Überschuldung und zu den internen Absprachen der Grundstückseigentümer mit der Gesellschafterin über den faktischen Fortbestand des Nießbrauchsrechts erforderlichen Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung bei Beachtung der vom Senat aufgestellten Erfordernisse (BGHZ 119, 159 ff. = WM 1992, 1650 = ZIP 1992, 1382) eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin zu dem von dem Beklagten angeführten oder einem späteren Zeitpunkt nicht feststellen können, kommt es darauf an, ob die Gemeinschuldnerin zu einem späteren Zeitpunkt kreditunwürdig geworden ist und ob danach ein außenstehender Dritter der Gesellschaft die Wohnungen mietweise überlassen hätte (BGHZ 109, 55, 62 f.). Die hierzu in dem angefochtenen Urteil angestellten Erwägungen erschöpfen den Sachverhalt deswegen nicht, weil sie nicht darauf eingehen, daß der Käufer des Hauses den notariell beurkundeten Kaufvertrag, der zugleich die Vermietung des Anwesens an die Gemeinschuldnerin enthielt, nicht vollzogen hat; sofern die faktische Abstandnahme von dem Kauf- und Mietvertrag in der finanziellen Lage der Gesellschaft begründet sein sollte, wird dies in die Bewertung der Frage eingehen müssen, ob ein Dritter der Gesellschaft die Räumlichkeiten mietweise überlassen hätte.

 

Unterschriften

Boujong, Röhricht, Dr. Henze, Dr. Goette, Dr. Greger

 

Fundstellen

BB 1993, 1546

NJW 1993, 2179

Nachschlagewerk BGH

ZIP 1993, 1072

DNotZ 1994, 187

GmbHR 1993, 503

ZBB 1993, 188

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