BFH Urteil vom 10.10.1978 - VIII R 197/74

Leitsatz (amtlich)

Die Grundsätze des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 25. Mai 1976 VIII R 74/75 (BFHE 119, 41, BStBl II 1976, 573) hinsichtlich der Unwirksamkeit einer als solcher nicht beurkundeten Ersatzzustellung nach § 183 ZPO gelten auch für den Fall der unrichtigen Beurkundung einer Ersatzzustellung nach § 181 Abs. 1 oder nach § 183 Abs. 1 ZPO.

Normenkette

VwZG §§ 3, 9; ZPO § 181 Abs. 1, § 183 Abs. 1, § 191 Nr. 4, § 418

Tatbestand

Gegen den Kläger und Revisionskläger (Kläger), der eine Gaststätte mit Hotel betreibt, ergingen nach einer Betriebsprüfung und Schätzung von Besteuerungsgrundlagen berichtigte Einkommensteuer- und Umsatzsteuerbescheide sowie Gewerbesteuermeßbescheide für 1967 bis 1971. Die Einsprüche blieben erfolglos. Die Einspruchsentscheidungen wurden durch die Post mit Postzustellungsurkunde (PZU) zugestellt. Auf der PZU wurde als Tag der Zustellung der 18. Mai 1974 vermerkt und angegeben, das Schriftstück sei der Ehefrau des in der Wohnung nicht angetroffenen Empfängers dort übergeben worden. Mit beim Finanzgericht (FG) am 3. Juli 1974 eingegangenem Schriftsatz vom 1. Juli 1974 erhob der Kläger Klage und versprach, die Begründung nachzureichen. In einem beim FG am 6. August 1974 eingegangenen Schriftsatz vom 3. August 1974 beantragte er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist.

Die Klage wurde als unzulässig abgewiesen. Das FG führte dazu im wesentlichen aus: Die Klage sei verspätet, nachdem die Einspruchsentscheidung dem Kläger durch Aushändigung an die Ehefrau zugestellt worden und die Klagefrist am 18. Juni 1974 abgelaufen sei. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei nicht zu gewähren. Der Antrag hierauf sei verspätet gestellt.

Mit der Revision wird Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt und dazu vorgebracht:

Das FG habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, daß es den nicht vertretenen und rechtsungewandten Kläger auf das Fehlen einer zweiten Tatsacheninstanz im finanzgerichtlichen Verfahren nicht hingewiesen habe. Der Kläger habe deshalb nicht wissen können, daß er nur in der ersten Instanz die erforderlichen Tatsachen habe vortragen können. Sonst hätte er vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß der Kläger zur Zeit der Zustellung anwesend gewesen sei, der Zusteller jedoch den Kläger selbst nicht verlangt, vielmehr sofort an die Ehefrau zugestellt habe, daß die Zustellung an die Ehefrau nicht in der Wohnung des Klägers, sondern in dessen Gewerbebetrieb erfolgt sei, außerdem, daß die Ehefrau nicht Gewerbegehilfin des Klägers sei. Das FG habe dann nicht zur Annahme einer ordnungsgemäß durchgeführten Ersatzzustellung gelangen können.

Das finanzgerichtliche Urteil enthalte keine tatsächlichen Feststellungen dahingehend, daß der Empfänger der Postsendung in seiner Wohnung nicht angetroffen und die Ersatzzustellung an den erwachsenen Hausgenossen in der Wohnung vorgenommen worden sei. Deshalb könne die Rechtsfolge, die Klage sei verspätet, nicht gezogen werden.

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand seien zu Unrecht verneint worden. Der Kläger sei an der Verspätung schuldlos, weil er habe annehmen können, daß die Zustellung erst am Tage der Übergabe des Schriftstücks an ihn - den Kläger - erfolgt sei. Eine Rechtsbehelfsbelehrung habe er vergebens am Schluß der Entscheidung, wo sie hingehöre, gesucht. Es genüge, daß er dann bei einem Finanzamt (FA), ... wenn auch aus bestimmten Gründen nicht bei dem zuständigen, eine Auskunft über die Dauer der Rechtsmittelfrist eingeholt habe.

Gemäß Beweisbeschluß des Senats vom 14. Februar 1978 in der Fassung des Beschlusses vom 6. April 1978 wurde zur Frage der Zustellung der Einspruchsentscheidungen Beweis erhoben durch Vernehmungen des Postbediensteten M, der Ehefrau des Klägers, A K, der Tochter des Klägers, G K, sowie des T als Zeugen. Wegen der Einzelheiten dazu und zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des erwähnten Beweisbeschlusses sowie auf den Inhalt der Niederschrift über die von dem dazu ersuchten FG Bremen durchgeführten Zeugenvernehmungen vom 20. Juli 1978 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das FA) beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Streitsache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

1. Entgegen der Annahme des FG ist die Klagefrist nicht versäumt. Die Einspruchsentscheidungen wurden nicht wirksam zugestellt und damit eine Klagefrist nicht in Lauf gesetzt.

Nach § 9 Abs. 1 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) gilt ein Schriftstück, dessen formgerechte Zustellung nicht nachgewiesen werden kann oder das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es der Empfangsberechtigte nachweislich erhalten hat. Dies gilt indessen nach § 9 Abs. 2 VwZG nicht, wenn mit der Zustellung eine Frist für die Erhebung der Klage beginnt; für diesen Fall schließt Absatz 2 die durch Absatz 1 angeordnete Heilung des Zustellungsmangels aus. In der Regel ist dann zwar die Zustellung nicht unwirksam, es werden jedoch die in Absatz 2 der erwähnten Vorschrift aufgeführten Fristen nicht in Lauf gesetzt (vgl. Beschluß des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 9. November 1976 GmSOGB 2/75, BFHE 121, 1, BStBl II 1977, 275; Beschluß des Großen Senats des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 22. November 1976 GrS 1/76, BFHE 121, 9, BStBl II 1977, 247). Im Streitfal ist die formgerechte Zustellung der Einspruchsentscheidungen nicht nachgewiesen.

a) Die in jeder Verfahrenslage und damit auch noch im Revisionsverfahren von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der ordnungsmäßigen Zustellung der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (vgl. dazu BFH-Urteil vom 25. Mai 1976 VIII R 74/75, BFHE 119, 41, BStBl II 1976, 573, mit Nachweisen) hat ergeben, daß die Einspruchsentscheidungen bei ihrer Zustellung durch die Post mit PZU (§ 3 VwZG) weder an den Kläger als Zustellungsadressaten noch im Wege der Ersatzzustellung an einen Zustellungsempfänger formgerecht zugestellt wurden. Soweit in der über den Zustellungsvorgang erstellten PZU bestätigt ist, die zu übergebenden Schriftstücke seien der Ehefrau des in der Wohnung nicht angetroffenen Klägers dort übergeben und damit eine Ersatzzustellung nach § 3 Abs. 3 VwZG i. V. m. § 181 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung (ZPO) vorgenommen worden, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Beweiskraft der Zustellungsurkunde widerlegt und die Unrichtigkeit der in der PZU bezeugten Tatsache erwiesen. Aufgrund der Aussagen der Zeugen M und A K - Ehefrau des Klägers -, an deren Glaubwürdigkeit insoweit zu zweifeln kein Anlaß besteht, sieht der Senat als erwiesen an, daß die Zustellung nicht in der Wohnung des Klägers, sondern in dessen Geschäftsraum - der Gastwirtschaft - vorgenommen wurde. Der Zeuge M - der Postbedienstete - konnte sich zwar an Einzelheiten der in Rede stehenden Zustellung nicht mehr erinnern, erklärte jedoch, daß er Zustellungen beim Kläger über den einzigen Zugang an der Vorderseite des Hauses vorgenommen habe. Nach der Aussage der Ehefrau wurden Postzustellungen regelmäßig in der Gaststätte vorgenommen, jedoch niemals in der Wohnung, deren Eingang sich an der Rückseite des Hauses befindet.

b) Es kann offenbleiben, ob die Einspruchsentscheidungen der Ehefrau des Klägers als dessen Gewerbegehilfin i. S. von § 183 Abs. 1 ZPO im Wege einer Ersatzzustellung nach § 3 Abs. 3 VwZG i. V. m. § 183 Abs. 1 ZPO hätten übergeben werden können. Eine solche Ersatzzustellung, wie das FA sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme annehmen will, wäre nicht ordnungsmäßig erfolgt, weil sich aus der PZU, wie sie hier ausgestellt wurde, nicht entnehmen läßt, daß der Kläger nicht im Geschäftsraum angetroffen und die zu übergebenden Schriftstücke deshalb an die Ehefrau als Gehilfin zugestellt wurden. Wie der Senat in seinem Urteil VIII R 74/75 in Übereinstimmung mit der weit überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ausgesprochen hat, ist eine Ersatzzustellung nach § 183 ZPO, die nicht als solche beurkundet ist, unwirksam, weil erst die Beurkundung des Vorgangs die Übergabe zu einer Zustellung im Rechtssinne macht. Zwar wurde das im Urteil VIII R 74/75 für den Fall der unrichtigen Beurkundung einer persönlichen Aushändigung an den Zustellungsempfänger ausgesprochen. Das gleiche hat aber nach Auffassung des Senats für den Fall der unrichtigen Beurkundung einer Ersatzzustellung nach § 181 Abs. 1 oder nach § 183 Abs. 1 ZPO zu gelten. Auch diese Zustellungsmöglichkeiten sind nach der Art ihrer Durchführung unterschiedlich, da sie eine Aushändigung des zuzustellenden Schriftstücks in verschiedenen Räumlichkeiten und an Ersatzpersonen mit unterschiedlichen Beziehungen zum Zustellungsadressaten zulassen. An dieser Beurteilung kann auch der Hinweis des FA nichts ändern, daß sich bei dieser Gesetzesauslegung nach einem etwaigen Fehlverhalten des zustellenden Postbediensteten jahrelange Ungewißheiten über die Zustellung bei der Behörde ergeben können. In den Entscheidungen GmS-OGB 2/75, GrS 1/76 und VIII R 74/75 wurde bereits ausgeführt, daß der über § 3 Abs. 3 VwZG anzuwendende § 195 Abs. 2 ZPO, der wiederum § 191 Nrn. 1, 3-5 und 7 ZPO in Bezug nimmt, zwingende Zustellungsvorschriften enthält, und daß der Gesetzgeber, wie § 9 VwZG erkennen läßt, im Interesse der Rechtssicherheit und zum Schutz des Zustellungsempfängers eine besondere Formenstrenge gewahrt wissen will, wenn mit der Zustellung die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels an das Gericht in Lauf gesetzt werden soll.

2. Die Unwirksamkeit der Zustellung hat nicht zur Folge, daß die Einspruchsentscheidungen dem Kläger gegenüber nicht wirksam geworden wären. Der Mangel führt lediglich dazu, daß die Klagefrist nicht in Lauf gesetzt wurde. Für die Wirksamkeit der Einspruchsentscheidungen dem Kläger gegenüber genügt die Bekanntgabe (vgl. BFH-Urteil VIII R 74/75 mit Nachweisen). Diese ist hier erfolgt, denn der Kläger hat die Entscheidungen unstreitig erhalten.

3. Die Vorentscheidung, die zu einem anderen Ergebnis gelangt ist, war aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Fundstellen

Haufe-Index 73030

BStBl II 1979, 209

BFHE 1979, 359