BFH IV R 127/68
 

Leitsatz (amtlich)

1. Unterließ das FG eine gebotene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, so ist das Revisionsgericht in der Lage, die Wiedereinsetzung selbst zu gewähren.

2. War zu der Zeit, als das Gericht über eine Wiedereinsetzung ohne Antrag (§ 56 Abs. 2 Satz 4 FGO) hätte entscheiden können, die Jahresfrist des § 56 Abs. 3 FGO noch nicht abgelaufen, so bleibt eine Wiedereinsetzung möglich, auch wenn bis zur Entscheidung hierüber die Frist inzwischen verstrichen ist.

2. Der Leiter einer Privatschule mit fast 400 Schülern und 33 bzw. 54 (teils hauptamtlichen, teils nebenamtlichen) Lehrern, ist Gewerbetreibender, weil er nicht mehr eigenverantwortlich tätig sein kann.

 

Normenkette

FGO §§ 56, 68; EStG 1958 § 18 Abs. 1 Nr. 1

 

Tatbestand

Der Revisionskläger (Steuerpflichtiger) ist Inhaber und Leiter eines staatlich anerkannten Privatgymnasiums mit angeschlossenem Internat. Er hatte Philologie studiert, jedoch kein Staatsexamen abgelegt. Die Schulaufsichtsbehörde hatte ihm die Auflage gemacht, einen sogenannten pädagogischen Leiter für die Schule zu bestellen. Im Schuljahr 1958/59 besuchten 387 Schüler die Schule. Sie wurden von 17 hauptamtlichen und 16 nebenamtlichen Lehrern unterrichtet. Der Steuerpflichtige selbst gab insgesamt 20 Wochenstunden. Im Schuljahr 1959/60 wurden insgesamt 383 Schüler von 26 hauptamtlichen und 28 nebenamtlichen Lehrern unterrichtet. Der Steuerpflichtige gab 8 Wochenstunden.

Der Revisionsbeklagte (FA) erteilte dem Steuerpflichtigen für die streitigen Erhebungszeiträume 1958 und 1959 Gewerbesteuer-Meßbescheide. Diese Bescheide wurden vom Steuerpflichtigen angefochten mit der Begründung, er unterhalte keinen Gewerbebetrieb, sondern übe eine freiberufliche, nämlich erzieherische und unterrichtende Tätigkeit im Sinn des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus.

Der Einspruch des Steuerpflichtigen blieb ohne Erfolg.

Während des vom Steuerpflichtigen betriebenen Berufungs-(Klage-)Verfahrens änderte das FA die Bescheide nach § 35b GewStG. Die Änderungsbescheide wurden am 19. April 1967 zur Post gegeben. Mit einem am 26. Mai 1967 beim FG eingegangenen Schreiben beantragte der Steuerpflichtige, die Bescheide vom 19. April 1967 zum Gegenstand des Klageverfahrens zu machen (§ 68 FGO).

Das FG wies die Klage ab. Es führte zur Begründung aus, der Antrag nach § 68 FGO sei zulässig; er sei an keine Frist gebunden. Der Steuerpflichtige übe keine freiberufliche Tätigkeit aus. Eine solche erfordere den Einsatz der eigenen Arbeitskraft des Berufsträgers. Bediene er sich der Mithilfe von sachlich vorgebildeten Arbeitskräften, so bleibe er nur dann freiberuflich tätig, wenn er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig werde. Wenn somit auch die Beschäftigung fachlich vorgebildeter Hilfskräfte grundsätzlich der Annahme einer freiberuflichen Tätigkeit nicht entgegenstünde, so komme es doch für die Abgrenzung gegenüber der gewerblichen Tätigkeit auf die Art der persönlichen Arbeitsleistung des selbständig Tätigen an (Hinweis auf das Urteil des BFH IV 373/60 U vom 25. Oktober 1963, BFH 77, 750, BStBl III 1963, 595). Denn der Begriff der Eigenverantwortlichkeit bringe zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber an dem geschichtlich entstandenen Begriff des „freien Berufs” festhalten wolle, dessen wesentliches Merkmal der unmittelbare persönliche Arbeitseinsatz sei. Stehe dagegen nicht mehr die eigene Leistung des Berufsträgers im Vordergrund, sondern die Bereitstellung von fremden Arbeitskräften, so handele es sich nicht mehr um die Ausübung eines freien Berufs. Die Arbeit des Berufsträgers sei dann in erster Linie auf organisatorische und unternehmerische Tätigkeit gerichtet, und die Leistung trete nicht mehr als eine persönliche Leistung, sondern als eine solche des Unternehmens in Erscheinung (Hinweis auf das BFH-Urteil IV 61/65 U vom 29. Juli 1965, BFH 83, 154, BStBl III 1965, 557). Die in der Schule durchgeführte unterrichtende und erzieherische Tätigkeit sei nach dem Gesamtbild nicht als erzieherische und unterrichtende Tätigkeit des Steuerpflichtigen, sondern als solche der Schule anzusehen. Die Einrichtung und der Betrieb eines Privatgymnasiums in der Größenordnung der vom Steuerpflichtigen bereitgestellten Schule bedürfe eines bedeutenden Einsatzes von Kapital und Arbeitskraft, insbesondere in Form unternehmerischer und organisatorischer Leistungen. Die Tätigkeit des Steuerpflichtigen sei überwiegend darauf gerichtet, einen Schulbetrieb mit den für die Unterrichtung von rd. 400 Schülern notwendigen Lehrkräften und Lehrmitteln bereitzustellen und aufrechtzuerhalten. Demgegenüber trete sein unmittelbarer persönlicher Arbeitseinsatz bei der Erziehung und Unterrichtung der Schüler in den Hintergrund. Er habe nur wenige Wochenstunden selbst unterrichtet. Das reiche nicht aus, um den gesamten Unterricht in der Schule als eine durch die eigene unmittelbare Lehrtätigkeit geprägte Leistung erscheinen zu lassen. Hierzu wäre erforderlich gewesen, daß der Steuerpflichtige auf die Erziehung und Unterrichtung eines jeden einzelnen Schülers persönlich Einfluß genommen habe. Bei einer Schule mit fast 400 Schülern könne der Steuerpflichtige nicht mehr zu jedem Schüler in ein unmittelbares persönliches Verhältnis treten. Die mittelbare Einflußnahme auf die Erziehung und Ausbildung der Kinder reiche für die Annahme einer eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht aus. Es könne im Streitfall auch nicht unbeachtet bleiben, daß der Steuerpflichtige in seiner unterrichtenden und erzieherischen Arbeit durch Maßnahmen der Schulaufsichtsbehörde einer Beschränkung unterworfen sei. Da er kein Staatsexamen abgelegt habe, sei ihm die Erteilung von Unterricht in der Oberstufe nicht genehmigt worden. Hier stünden insoweit der eigenverantwortlichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen rechtliche Hindernisse entgegen. In dem Bereich, in dem der pädagogische Leiter die unterrichtende und erzieherische Arbeit in der Schule gestalte, könne der Steuerpflichtige darüber hinaus auch keine leitende Tätigkeit entfalten. Möge die Arbeit des pädagogischen Leiters gestaltet sein wie sie wolle, da, wo sie einsetze, sei sie jedenfalls eine Tätigkeit, die als selbständig ausgeübte leitende Tätigkeit neben die des Steuerpflichtigen trete und damit insoweit auch die leitende Tätigkeit des Steuerpflichtigen einschränke. Da der Betrieb der Schule bereits aus diesen Gründen der Gewerbesteuer unterliege, brauche nicht geprüft zu werden, ob das Internat mit der Schule eine unlösliche Einheit bilde und deshalb schon den Gesamtbetrieb zu einem gewerblichen mache.

 

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

Die Revision des Steuerpflichtigen ist nicht begründet.

1. Die auf eine Entscheidung des II. Senats des BFH (Urteil II 113/65 vom 30. Januar 1968, BFH 91, 27, BStBl II 1968, 210) gestützte Ansicht des FG, der Antrag nach § 68 FGO könne unbefristet gestellt werden, entspricht nicht der Auffassung des erkennenden Senats, der in dem Urteil IV R 110/67 vom 28. Mai 1968 (BFH 92, 322, BStBl II 1968, 541) ausgesprochen hat, daß der Antrag binnen einer Frist von einem Monat nach Bekanntgabe des Änderungsbescheides gestellt werden muß. Hieran hält er fest. Der Senat gewährt aber von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 56 Abs. 1 und 2 Satz 4 FGO) wegen der unaufgeklärten verfahrensrechtlichen Lage, so daß es einer Anrufung des Großen Senats des BFH zu dieser Frage nicht bedarf. Eine solche Anrufung wäre nicht einmal zulässig, weil die Frage nicht entscheidungserheblich ist. Denn da der Senat Wiedereinsetzung gewährt, ist der Antrag zulässig; wäre dagegen die Auffassung des II. Senats richtig, so wäre der Antrag schon an sich, d. h. ohne Wiedereinsetzung zulässig; unabhängig vom Ausfall der Entscheidung des Großen Senats müßte daher der erkennende Senat in gleicher Weise entscheiden.

Obschon die Wiedereinsetzung bereits im finanzgericht lichen Verfahren hätte gewährt werden müssen, ist nunmehr der BFH zuständig, über die Wiedereinsetzung zu entscheiden. Nach § 56 Abs. 4 FGO hat das Gericht zu entscheiden, das über die versäumte Rechtshandlung zu befinden hat. Das ist aber, wenn ein Rechtsstreit bereits in die höhere Instanz gediehen ist, die zur Zeit mit dem Rechtsstreit befaßte höhere Instanz. Das wird allgemein angenommen (Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bd. 7 S. 280; Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, Neue Juristische Wochenschrift 1961 S. 573; Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, Entscheidungssammlung, Neue Folge Zweiter Band S. 28; Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster, Verwaltungsrechtsprechung, 6. Bd. Nr. 178; Baumbach-Lauterbach, Zivilprozeßordnung, 29. Aufl., § 237 Anm. 1). Der Senat schließt sich dem an.

Nach Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist kann allerdings nach § 56 Abs. 3 FGO Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt oder ohne Antrag bewilligt werden, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Diese Jahresfrist ist inzwischen abgelaufen. In Fällen der vorliegenden Art, in denen das FG Wiedereinsetzung hätte gewähren müssen, kann es aber nicht auf die gegenwärtige Zeit ankommen, sondern auf die Zeit, in der das FG hätte entscheiden können (vgl. das BFH-Urteil VII 176/61 U vom 31. Juli 1962, BFH 75, 383, BStBl III 1962, 405). So wie es bei der Wiedereinsetzung auf Antrag nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag, sondern darauf ankommt, daß bei Antragstellung die Jahresfrist noch nicht verstrichen war, kann es bei einer Wiedereinsetzung ohne Antrag, bei der gewissermaßen das Vorliegen eines Antrags fingiert wird, nicht darauf ankommen, wann über die Wiedereinsetzung entschieden wird, sondern nur darauf, wann eine die Wiedereinsetzung rechtfertigende Lage vorhanden war. Andernfalls hinge es von dem rein zufälligen Umstand ab, wie schnell das Gericht entscheidet, ob Wiedereinsetzung gewährt werden kann oder nicht. Eine die Wiedereinsetzung rechtfertigende Lage war hier seit der verspäteten Stellung des Antrags, also noch innerhalb der Jahresfrist, gegeben.

2. In der Sache selbst geht das FG von Rechtsgrundsätzen aus, die der Rechtsprechung des BFH in den von ihm zitierten Entscheidungen entspricht. Sie stehen auch in Einklang mit der sich besonders mit der Frage von Privatschulen befassenden Entscheidung des Senats IV R 125/66 vom 5. Dezember 1968 (BFH 94, 344, BStBl II 1969, 165), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Die rechtlichen Ausführungen des FG sind nicht zu beanstanden.

Das FG wendet diese Rechtsgrundsätze auf die den vorliegenden Fall bestimmenden Tatsachen auch rechtlich einwandfrei an. Der Steuerpflichtige hat innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht gerügt, daß diese Tatsachen vom FG falsch festgestellt worden seien. Die Würdigung durch das FG ist daher für den Senat bindend, da sie auch nicht gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (§ 118 Abs. 2 FGO).

Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob – was nach dem Eindruck des Senats wohl angenommen werden müßte – der Steuerpflichtige in vollem Umfange leitend tätig war. Es braucht nicht auch geprüft zu werden, inwieweit die Tatsachen, daß dem Steuerpflichtigen – nach seiner Darstellung nur formell – die Lehrbefugnis für die Oberstufe fehlt und daß ein pädagogischer Leiter bestellt werden mußte, als solche eine Entfaltung von eigenverantwortlicher Tätigkeit durch den Steuerpflichtigen verhinderten. Denn allein die vom FG im ersten Teil seiner Begründung gewürdigten Umstände (Zahl der Lehrer und Schüler, Umfang des erforderlichen „Apparates” und der Leitungsfunktion) tragen seine Entscheidung. Es verstößt nicht gegen Erfahrungssätze, sondern steht sogar mit diesen in Einklang, daß auch bei einer noch so guten büromäßigen Organisation und Delegation untergeordneter Arbeiten auf Angestellte allein die Bereitstellung einer Schule dieser Größenordnung so viel an persönlichem Einsatz des Lehrers verlangt, daß er trotz der pädagogischen Einwirkung auf den Lehrkörper durch Auswahl, Überwachung und Erteilung von Weisungen, der Beratung der Eltern, des Gesprächs mit den einzelnen Schülern und zum Teil sogar wegen dieses Einsatzes auf dem Gebiet der Erziehung und Unterrichtung des einzelnen Schülers nicht die Leistung erbringen kann, die den Kern der erzieherischen und unterrichtenden Tätigkeit ausmacht. Entgegen der Ansicht des Steuerpflichtigen hat das FG auch nicht den erzieherischen Teil seiner Tätigkeit gegenüber dem unterrichtenden Teil unterbewertet. Was hinsichtlich der eigenverantwortlichen Tätigkeit beim Unterrichten gilt, gilt gleichermaßen von der eigenverantwortlichen Tätigkeit bei der Erziehung. Auch hier fehlt die Möglichkeit ausreichender individueller Einwirkung. Das FG hat auch ausdrücklich ausgesprochen, daß bei dem durch die Organisation und Leitung der Schule bedingten Arbeitseinsatz des Steuerpflichtigen dessen unmittelbarer persönlicher Einsatz „bei der Erziehung und Unterrichtung” der Schüler in den Hintergrund trete.

3. Der Senat hatte keine Veranlassung, den Fall dem Großen Senat des BFH vorzulegen. Es besteht keine abweichende Entscheidung. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine Fortbildung des Rechts erforderlich wäre. Der Senat hält die Rechts lage für eindeutig, wenn auch vom bildungs politischen Standpunkt aus die Entscheidung unbefriedigend sein mag. Das gegebenenfalls zu ändern, ist allein Sache des Gesetzgebers.

 

Fundstellen

Haufe-Index 557426

BStBl II 1970, 214

BFHE 1970, 508

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