BFH I R 20/09 (NV)
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Widerruf einer verbindlichen Auskunft; Besitz-Kapitalgesellschaft als Organträgerin

 

Leitsatz (NV)

1. Der Widerruf einer verbindlichen Auskunft mit Wirkung für die Zukunft ist in der Regel ermessensgerecht, wenn sich der Inhalt der Auskunft als materiell-rechtlich unzutreffend und damit als rechtswidrig erweist.

2. Organträger kann nur ein gewerbliches Unternehmen sein. Diese Voraussetzung erfüllt auch eine Besitz-Kapitalgesellschaft, die bereits vor Begründung der Organschaft unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Gewinnausschüttungen der Betriebsgesellschaft Gewinne erwirtschaftet hätte. Die Ausübung einer originär gewerblichen Tätigkeit ist bei einer Kapitalgesellschaft nicht erforderlich.

 

Normenkette

AO § 89 Abs. 2, § 207 Abs. 2; EStG § 15 Abs. 2 S. 1; GewStG § 2 Abs. 1 S. 2; GewStDV § 2 Abs. 1; KStG § 1 Abs. 1 Nr. 6, §§ 4, 14 Abs. 1 S. 1

 

Verfahrensgang

FG München (Urteil vom 18.08.2008; Aktenzeichen 7 K 742/06; EFG 2008, 1915)

 

Tatbestand

1

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine Stadt, unterhielt bis zum 31. Dezember 1997 einen Betrieb gewerblicher Art (BgA) "Stadtwerke", der die Betriebssparten Versorgung, Bäder und Verkehr umfasste. Dieser Eigenbetrieb wurde gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 124 des Umwandlungsgesetzes 1994 ausgegliedert und auf die neu gegründete Stadtwerke GmbH (S-GmbH) übertragen. Handelsrechtlicher Umwandlungsstichtag war der 31. Dezember 1997.

2

Die bis zum 30. September 1998 bereits fertig gestellten und in Betrieb befindlichen …anlagen sind als Teilbetrieb nach § 20 des Umwandlungssteuergesetzes 1995 (UmwStG 1995) vom BgA gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten in die S-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter die Klägerin ist, eingebracht worden. Nicht eingebracht wurden die zu diesem Zeitpunkt noch in Bau befindlichen …anlagen der Klägerin. Diese verblieben im Betriebsvermögen des BgA. Sie wurden nach Fertigstellung im Rahmen des verbliebenen BgA an die S-GmbH verpachtet.

3

Zwischen dem BgA und der S-GmbH besteht seit Beginn der Verpachtung der …anlagen eine Betriebsaufspaltung. Sämtliche GmbH-Anteile wurden damit notwendiges Betriebsvermögen des BgA als Besitzunternehmen. Neben der Verpachtung der …anlagen erbringt der BgA Dienstleistungen gegenüber Dritten im Bereich Baubetreuung und Projektierung, ähnlich einem Ingenieurbüro. Hinsichtlich der am 31. Dezember 1997 bereits fertig gestellten …anlagen besteht ein Baubetreuungsvertrag mit der S-GmbH.

4

Die Betriebssparten Versorgung und Verkehr wurden später teilweise aus der S-GmbH ausgegliedert und auf 100 %-ige Tochtergesellschaften der S-GmbH übertragen. Zwischen der S-GmbH und diesen Tochtergesellschaften bestehen Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge.

5

Mit Schreiben vom 20. September 2002 stellte die Klägerin beim Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt --FA--) einen Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft zur Frage der Begründung einer körperschaftsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Organschaft zwischen dem BgA und der S-GmbH. Mit Schreiben vom 14. November 2002 erteilte das FA die verbindliche Auskunft, dass durch den Abschluss des vorgelegten Gewinnabführungsvertrages zwischen dem BgA und der S-GmbH eine körperschaftsteuerliche und gewerbesteuerliche Organschaft begründet werde. Am 19. November 2002 wurde der Gewinnabführungsvertrag zwischen dem BgA und der S-GmbH abgeschlossen, der am 26. November 2002 im Handelsregister eingetragen wurde.

6

Mit der Verpachtung der …anlagen sowie mit seinem operativen Geschäft in Gestalt von Baubetreuungs- und Projektierungsleistungen erwirtschaftete der BgA im Zeitraum ab 1998 stets Verluste. Dagegen erzielte er ab 2001 unter Einbeziehung der Gewinnausschüttungen der S-GmbH in 2001 bzw. der Gewinnabführungen der S-GmbH ab 2002 Gewinne.

7

Mit Schreiben vom 29. August 2005 widerrief das FA die verbindliche Auskunft vom 14. November 2002 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2006. Zur Begründung verwies es darauf, dass aufgrund des § 14 Abs. 1 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) i.V.m. § 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) sowie des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 26. August 2003 (BStBl I 2003, 437) Organträger nur ein gewerbliches Unternehmen mit Geschäftsleitung im Inland sein könne. Diese Voraussetzungen seien bei einem dauerdefizitären BgA aufgrund fehlender Gewinnerzielungsabsicht nicht erfüllt. Für die Prüfung der Frage, ob ein Dauerverlustgeschäft vorliege, seien die Beteiligungserträge nicht einzubeziehen, wenn mit der Beteiligungsgesellschaft ein Organschaftsverhältnis begründet werden solle. Da es sich bei dem BgA der Klägerin um einen dauerdefizitären BgA handle, könne dieser nicht Organträger sein.

8

Der dagegen gerichteten Klage der Klägerin gab das Finanzgericht (FG) München mit in Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 1915 veröffentlichtem Urteil vom 18. August 2008  7 K 742/06 statt. Das FG war der Auffassung, der Widerruf der verbindlichen Auskunft sei ermessensfehlerhaft gewesen, da die am 1...

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