BFH VI R 149/67
 

Leitsatz (amtlich)

Der An- und Verkauf von Pfandbriefen unter gezielter Ausnutzung eines sog. "grauen" Marktes kann eine gewerbliche Tätigkeit begründen.

 

Normenkette

EStG §§ 15, 23 Abs. 2 Nr. 1

 

Tatbestand

Kläger und Revisionskläger sind der persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses A, X, der ehemalige Vizepräsident Y und der ehemalige Finanzberater und Abteilungsleiter Z. Sie haben im Jahre 1956 beschlossen, durch den Aufkauf von Pfandbriefen und Kommunalobligationen und anschließenden Verkauf den damals bestehenden "grauen Pfandbriefmarkt" auszunutzen. Y, an den der Kläger X nach den Feststellungen des FG herangetreten war, um eine geeignete Person mit guten Verbindungen zu Kapitalsammelstellen ausfindig zu machen, hatte diesen mit dem Kläger Z in Verbindung gebracht, der über die erforderlichen Beziehungen verfügte und bereit war, nach außen für das Konsortium aufzutreten. Nach der nachträglichen schriftlichen Vereinbarung vom 6. November 1961, die mit den ursprünglich getroffenen Vereinbarungen übereinstimmt, sind die Kläger, da sie über verschiedenartige und sich ergänzende Möglichkeiten und Verbindungen verfügten, übereingekommen, Konsortialgeschäfte zu tätigen, wobei die Konsortialführung bei Z liegen sollte. Die Konsortialtätigkeit sollte sich insbesondere darauf erstrecken, steuerfreie Gewinne bei der Veräußerung von Schuldund Rentenverschreibungen entsprechend § 23 Abs. 2 EStG unter Beachtung der Steuergesetze zu erzielen. Z sollte für seine Tätigkeit vorweg ein Sonderbonus zukommen. Etwaige Gewinne sollten nach Abzug dieses Betrages gedrittelt werden. Die A-Bank führte die Anund Verkäufe der Wertpapiere durch und sicherte dem Kläger Z Kundenschutz für die von ihm benannten Kapitalsammelstellen zu. Die Finanzierung erfolgte durch jeweils zinslose Kredite der A-Bank. Die Kläger X und Y traten nach außen nicht in Erscheinung, weil sie nicht mit den Geschäften am "grauen Pfandbriefmarkt" in Verbindung gebracht werden wollten.

Die Geschäfte wickelten sich im einzelnen wie folgt ab: Die A-Bank kaufte in den Jahren 1956 bis 1959 von Kunden, die zwecks Beleihung ihrer Bauvorhaben durch Hypothekenbanken zunächst deren Pfandbriefe erwarben, solche Pfandbriefe zum Kurs von 95 % an. Gleichzeitig ließ sie sich Verkaufsorder erteilen mit der Maßgabe, daß sich der Kunde verpflichten mußte, einen etwa bei Verkauf eintretenden Kursverlust abzudecken. Die A-Bank veräußerte die Pfandbriefe daraufhin an den Kläger Z zum Kurse von 90 % und belastete die Verkäufer der Pfandbriefe mit dem Kursverlust von 5 %. Der Kläger Z unterhielt seinerseits Beziehungen zu sog. Kapitalsammelstellen, die laufend am Ankauf von Pfandbriefen interessiert waren. Jeweils bei Bedarf der Kapitalsammelstellen ließ er diese durch die A-Bank wissen, daß die A-Bank Pfandbriefe zum Kurse von 96 % bereithalte. Er verkaufte sodann die Pfandbriefe zum Kurse von 95 % wieder an die A-Bank, die sie an die anlagesuchenden Kapitalsammelstellen zu einem Kurs von 96 % veräußerte. Der Kursaufschlag von 1 % verblieb der A-Bank. Die Geschäfte wurden anfangs mit zwei, alsbald aber nur noch mit einer Kapitalsammelstelle abgewickelt. Sie erbrachten in den Jahren 1956 bis 1959, bevor der "graue Pfandbriefmarkt", zusammenbrach, bei einem Umsatz von nahezu 30 Mio DM Gewinne von insgesamt 1 544 837 DM.

Das FA sah in den Geschäften des Konsortiums eine gewerbliche Tätigkeit und stellte die Gewinne als Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG für die Jahre 1956 bis 1959 gemäß § 215 AO einheitlich fest. Das FG wies die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage (Berufung) ab.

Das FG sah die Tätigkeit des Konsortiums als eine bankähnliche, den gesetzlichen Merkmalen des Gewerbebetriebs (§ 1 Abs. 1 Satz 1 GewStDV) entsprechende Tätigkeit an. Die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr könne auch über einen bestimmten Partner (hier: die A-Bank) erfolgen. Die A-Bank sei nach außen in verdeckter Stellvertretung für das Konsortium tätig geworden.

Mit der Revision bestreiten die Kläger erneut, gewerblich tätig gewesen zu sein. Sie sind der Auffassung, daß die Gewinne nach § 23 Abs. 2 Nr. 1 EStG auch nicht als Spekulationsgeschäfte zur Besteuerung herangezogen werden dürften. Sie machen geltend: Es stelle sich die Frage, ob aus dem Bereich "Veräußerungsgeschäfte mit Wertpapieren" bestimmte Teilbereiche ausgegliedert und als Gewerbebetrieb der Einkommensteuer und der Gewerbesteuer unterworfen werden könnten. Es gebe kein abstraktes Merkmal, das eine Teilgruppe der Wertpapiergeschäfte als gewerblich qualifizieren könnte. Das FG habe die bisher von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellte Grenze, von der an Wertpapiergeschäfte gewerblichen Charakter trügen (z. B. RFH-Urteile VI A 1523/28 vom 6. Februar 1929, Mrozek-Kartei, Einkommensteuergesetz, 1925, § 29, Rechtsspruch 1, und VI A 1843/29 vom 4. Dezember 1929, Mrozek-Kartei, a. a. O., 1925, § 29, Rechtsspruch 9), vorgeschoben. Danach sei die Gewerblichkeit von Effektengeschäften nur dann zu bejahen, wenn die geschäftliche Aktivität des Steuerpflichtigen auch solchen Dritten, die bisher noch keine Geschäfte mit dem Steuerpflichtigen getätigt hätten, durch ein Geschäftslokal des Steuerpflichtigen oder andere vergleichbare Anstalten ohne Schwierigkeiten erkennbar werde.

In der mündlichen Verhandlung trugen die Revisionskläger ergänzend vor: Die Kunden, von denen die A-Bank die Pfandbriefe erworben hatte, seien große Wohnungsbauunternehmen gewesen, wie ... Diese Unternehmen hätten die Hintergründe des Geschäfts gekannt. Ihnen sei insbesondere bekannt gewesen, daß der Marktkurs der Pfandbriefe 90 % betragen habe und der Kurs von 95 % manipuliert gewesen sei. Abnehmer der Pfandbriefe sei zuletzt nur noch die B-Anstalt gewesen. Diese habe entweder die Hintergründe des Geschäfts nicht durchschaut oder das amtliche Spiel, bei dem an einem fiktiven Kurs festgehalten wurde, mitgespielt. Die Baugesellschaften hätten das aber nicht gewußt und hätten deshalb die Pfandbriefe auch anderweit nur zu einem Kurs von 90 % verkaufen können. Das Konsortium hätte sich im übrigen die Papiere auch bei jeder anderen Bank zu einem Kurs von 90 % verschaffen können. Die A-Bank habe selbst ähnliche Geschäfte in viel größerem Stile getätigt. Die Bank habe die Pfandbriefe nicht für Rechnung des Konsortiums gekauft. Dieses habe sie vielmehr aus dem bei der Bank vorhandenen Bestande übernommen. Einen entsprechenden Beweisantrag habe das FG übergangen. Die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr könne hiernach nicht mit einer Mehrheit von Kontakten beim Ankauf begründet werden. Aber auch beim Verkauf liege eine solche Beteiligung nicht vor. Ein Vergleich mit einem Zuliefererbetrieb, der nur ein einziges Unternehmen mit bestimmten Artikeln beliefert, sei nicht möglich. Der Zuliefererbetrieb verschaffe sich mit seiner Tätigkeit eine äußerlich erkennbare dauernde Einnahmequelle. Der Verkauf an die B-Anstalt durch das Konsortium sei aber äußerlich nicht erkennbar gewesen.

Im Grunde habe das Konsortium nichts anderes getan, als mit den Papieren gehandelt, die in § 23 Abs. 2 EStG genannt seien. Es sei nicht Sache der Gerichte, mit Rücksicht auf etwaige größere Gewinne im Einzelfall nach Wegen zu suchen, wie sie gegen die Entscheidung des Gesetzgebers dennoch eine Steuerpflicht begründen könnten.

 

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

Die Revision ist nicht begründet.

Das FA hat die von dem Konsortium erzielten Gewinne mit Recht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesehen und nach § 215 Abs. 2 Nr. 2 AO einheitlich und gesondert festgestellt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist eine selbständige nachhaltige Tätigkeit, die mit der Absicht der Gewinnerzielung unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, es sei denn, daß es sich um Ausübung von Land- und Forstwirtschaft oder um Ausübung eines freien Berufs oder sonst einer selbständigen Tätigkeit im Sinne des Einkommensteuerrechts handelt (BFH-Urteil VI 133/60 U vom 13. Dezember 1961, BFH 74, 331, BStBl III 1962, 127, mit weiteren Nachweisen). Von diesen Merkmalen ist unter den Beteiligten nur streitig, ob eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vorliegt. Das FG hat dies zutreffend bejaht und mit Recht angenommen, daß die Tätigkeit des Konsortiums bankähnlich war.

Der RFH und der BFH haben wiederholt zu der Frage Stellung genommen, nach welchen Grundsätzen beim An- und Verkauf von Wertpapieren im einzelnen die Vermögensverwaltung vom Gewerbebetrieb abzugrenzen ist (vgl. z. B. die von den Revisionsklägern angeführten RFH-Urteile VI A 1523/28 und 1843/29, a. a. O., und BFH-Urteile VI 133/60 U, a. a. O., und VI R 202/66 vom 1. Dezember 1967, BFH 91, 90, BStBl II 1968, 267). Danach kommt es, wenn wie im Streitfall unzweifelhaft eine selbständige und nachhaltige, mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene Tätigkeit vorliegt, entscheidend darauf an, ob diese Tätigkeit sich auch als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Der fortgesetzte An- und Verkauf von Wertpapieren reicht für sich allein, auch wenn er einen erheblichen Umfang annimmt und sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, zur Annahme eines Gewerbebetriebs nicht aus, solange er sich in den gewöhnlichen Formen, wie sie bei Privatleuten die Regel bilden, abspielt, d. h. in der Erteilung von Aufträgen an eine Bank oder einen Bankier. Ein gewerbsmäßiger Effektenhandel ist deshalb, wie schon der RFH in der genannten Entscheidung VI A 1843/29 (a. a. O.) ausgeführt hat, nur gegeben, wenn jemand entweder ein Geschäftslokal unterhält oder regelmäßig die Börse besucht oder wenn er in sonstiger Weise, d. h. nicht bloß seinem Bankier gegenüber, als An- und Verkäufer von Effekten hervortritt. Im Streitfall hat das Konsortium zur Ausführung seiner Geschäfte weder ein Geschäftslokal unterhalten noch haben die Konsortialmitglieder wegen dieser Tätigkeit etwa regelmäßig die Börse besucht. Jedoch ist die Feststellung des FG nicht zu beanstanden, daß die A-Bank nach außen in verdeckter Stellvertretung für das Konsortium tätig geworden ist und daß deren Geschäfte dem für das Konsortium handelnden Revisionskläger Z als Eigengeschäfte zuzurechnen sind. Diese Feststellungen besagen, daß das Konsortium der A-Bank nicht wie ein Privatmann einer Bank gegenübergetreten ist, sondern daß ein Strohmann-Verhältnis in der Weise anzunehmen ist, daß die von der A-Bank getätigten An- und Verkäufe der Wertpapiere wirtschaftlich dem Konsortium zugerechnet werden müssen. Im einzelnen bemerkt der Senat hierzu das Folgende:

1. Der Senat hat schon im Urteil VI 313/62 U vom 20. Dezember 1963 (BFH 78, 352, BStBl III 1964, 137) ausgesprochen, daß ein Steuerpflichtiger auch dann nach außen hervortrete, wenn dies über einen bestimmten Partner geschieht. Auch im Urteil IV 202/59 vom 22. Juni 1961 (DB 1961, 1245) ist ausgesprochen, daß, wenn ein Steuerpflichtiger als Unternehmer durch einen Strohmann Geschäfte macht, ihm und nicht dem Strohmann der Gewinn aus diesen Geschäften zuzurechnen ist. Insbesondere verbotene oder unsittliche Geschäfte werden, weil der Geschäftsherr selbst nach außen hin nicht in Erscheinung treten will, oft über einen Strohmann abgewickelt. Es wäre nicht einzusehen, wenn die Besteuerung solcher Geschäfte nur deshalb unterbleiben würde, weil nicht der Geschäftsherr, sondern der Strohmann nach außen hin in Erscheinung getreten ist.

2. Die Tatsache, daß die A-Bank nicht etwa allgemein übliche An- und Verkaufsgeschäfte in Wertpapieren tätigte, sondern lediglich als Strohmann des Konsortiums oder in dessen verdeckter Stellvertretung tätig wurde, ergibt sich nicht nur aus den eigenen Bekundungen der Beteiligten - z. B. der vom FG erwähnten, gemeinsam von der A-Bank und dem Kläger Z unterzeichneten Erklärung vom 2. Oktober 1961, daß die Geschäfte in vollem Umfange Eigengeschäfte des Herrn Z waren -, sondern auch aus der Gesamtheit der Umstände.

Die A-Bank sollte die Pfandbriefe, wie sie von dem Revisionskläger Z wußte, zum Kurse von 96 % weiterveräußern. Es kann nicht als ein übliches Bankgeschäft angesehen werden, daß sie trotzdem den Veräußerern der Pfandbriefe erklärte, diese nur zu einem Kurs von 90 % veräußern zu können. Hieran würde auch dadurch nichts geändert, wenn, wie die Revisionskläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, die Veräußerer der Pfandbriefe gewußt haben sollten, daß diese im allgemeinen nur zu einem Kurs von 90 % absetzbar waren; denn im Streitfall bestand tatsächlich eben gerade die Möglichkeit, die Pfandbriefe nicht nur zu 90 %, sondern zu 96 % weiterzuveräußern. Unüblich ist ferner, daß die A-Bank mit dem Revisionskläger Z in der Weise zusammenwirkte, daß sie diesem zunächst die Pfandbriefe zu 90 % veräußerte und sie dann zum Kurse von 95 % zurückkaufte. Es kann dahingestellt bleiben, ob mit dieser Maßnahme nicht die Veräußerer der Pfandbriefe, sondern ob dadurch die oder der Erwerber der Pfandbriefe getäuscht werden sollten. Jedenfalls stellte die A-Bank mit diesen Maßnahmen ihr nach außen bestehendes Vertrauenskapital als Bank dem Revisionskläger Z (und damit dem Konsortium) in einer sonst nicht üblichen Weise zur Verfügung. Zu der Feststellung des FG, daß ohne das ungewöhnliche Zusammenwirken zwischen Bank und Konsortium die zu beurteilenden Geschäfte nicht durchführbar und möglich gewesen wären, bedurfte es weder, wie die Revisionskläger meinen, einer Beweiserhebung über sonst übliche Bankengeschäfte, noch könnte diese Feststellung dadurch entkräftet werden, daß etwa über die Frage, ob der Revisionskläger X die Einschaltung der A-Bank veranlaßt hat oder nicht, Beweis erhoben würde. Das FG durfte insbesondere als gerichtsbekannt unterstellen, daß das geheime Zusammenwirken zwischen Bank und Konsortium zum Nachteil anderer Kunden nicht bankenüblich ist. Mit Recht hat schließlich die Vorinstanz wegen der Besonderheit des zwischen A-Bank und Konsortium bestehenden Rechtsverhältnisses auch auf die Unüblichkeit einer (zinslosen) Kreditgewährung hingewiesen. Auch insoweit bedurfte es keiner Beweisaufnahme über übliche Bankusancen. Es liegt auf der Hand, daß Banken Kredite im allgemeinen nicht zinslos gewähren, auch wenn es sich um kurzfristige Kredite handelt.

Die Tatsache, daß die Geschäfte wirtschaftlich dem Konsortium zuzurechnen waren und daß die A-Bank daran nur äußerlich durch Zurverfügungstellung ihrer Organisation und ihres Vertrauenskapitals mitgewirkt hat, ergibt sich insbesondere daraus, daß das Konsortium an dem einzelnen Pfandbrief etwa 5 % des Nominalwerts verdiente, während der A-Bank für ihr Mitwirken nur eine Marge von 1 % zugebilligt wurde.

Wenn das FG unter Würdigung aller dieser Umstände zu dem Ergebnis gelangte, daß Herr und Träger der Geschäfte das Konsortium war, und daß die Bank nur in verdeckter Stellvertretung oder als Strohmann für das Konsortium tätig geworden ist, so liegt hierin jedenfalls eine mögliche Sachverhaltswürdigung, gegen die beachtliche Revisionsgründe nicht vorgebracht worden sind.

3. Die für das Konsortium handelnde A-Bank hat sich beim An- und Verkauf der Pfandbriefe auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt. Dieses Merkmal ist, insbesondere wenn beim An- und Verkauf von Wertpapieren die übrigen, eine gewerbliche Betätigung begründenden Merkmale eindeutig gegeben sind, erfüllt, wenn der Gewerbebetrieb nach außen irgendwie hervorgetreten ist. Es ist dabei nicht erfoderlich, daß er allgemein für das Publikum erkennbar ist; vielmehr genügt eine Erkennbarkeit für die beteiligten Kreise (so schon RFH-Urteil VI A 1843/29, a. a. O.). Man darf insbesondere unter den genannten Voraussetzungen die Grenze des Gewerbebetriebs gegenüber der Vermögensverwaltung, wie der Senat schon in seiner Entscheidung VI 133/66 U (a. a. O.) betont hat, nicht zu eng ziehen.

a) Beim Ankauf der Pfandbriefe hat die A-Bank sich in dem vorher erörterten Sinne an eine Allgemeinheit, nämlich die Vielzahl der Pfandbriefanbietenden, gewandt. Es war daher jedenfalls für die Interessierten erkennbar, daß die A-Bank derartige Ankäufe durchführte. Bei dem Vorbringen der Revisionskläger in der mündlichen Verhandlung, daß Pfandbriefe nur bei drei großen Bauträgergesellschaften gekauft wurden und daß die A-Bank ähnliche Geschäfte wie mit dem Konsortium in viel größerem Umfang selbst getätigt habe, handelt es sich um nachträgliches tatsächliches Vorbringen, das in der Revisionsinstanz, die an die tatsächlichen Feststellungen des FG gebunden ist (§ 118 Abs. 2 FGO), nicht mehr beachtet werden darf. Der Senat bemerkt jedoch, daß er keine Bedenken haben würde, auch bei Beschränkung der Ankaufgeschäfte auf drei große Gesellschaften eine Erkennbarkeit für die beteiligten Kreise und damit eine Beteiligung am allgemeinen Wirtschaftsverkehr anzunehmen. Auch wenn die A-Bank tatsächlich entsprechende Geschäfte selbst in erheblichem Umfange für eigene Rechnung getätigt haben sollte, würde das nicht ausschließen, daß jedenfalls der Ankauf der später an den Revisionskläger Z weiterveräußerten Pfandbriefe für Rechnung des Konsortiums erfolgte. Dies würde selbst dann gelten müssen, wenn die A-Bank bei der Hereinnahme der Pfandbriefe im einzelnen noch nicht gewußt haben sollte, daß diese erst später dem Konsortium zur Verfügung stehen würden; denn das Geschäft zwischen der A-Bank und dem Veräußerer des Pfandbriefs war wegen der Klausel, daß der Kunde der Bank einen etwa bei Verkauf eintretenden Kursverlust abzudecken hatte, erst mit der Weiterveräußerung durch die Bank endgültig abgewickelt. Es ist daher auch unbeachtlich, ob die A-Bank von vornherein den Ankauf, sei es nach außen hin erkennbar, sei es intern, für Rechnung des Konsortiums getätigt hat.

b) Auch durch den Verkauf der Pfandbriefe an zuletzt nur eine Kapitalsammelstelle, nämlich, wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden ist, an die B-Anstalt, liegt eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vor. Entgegen der Auffassung der Revision können die Verhältnisse durchaus mit dem Fall verglichen werden, daß ein Produktionsbetrieb sich als Zulieferer für nur einen Abnehmer betätigt. Wenn nur eine Kapitalsammelstelle zur Abnahme der Pfandbriefe zu einem Kurs von 96 % bereit war, so kam auf der Abnehmerseite für die Durchführung des Geschäfts auch nur diese Kapitalsammelstelle in Betracht. Diese stellte damit die beteiligten Kreise dar, deren Kenntnis für die Annahme einer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr ausreicht. Angesichts der Dauer und des Umfangs der Geschäfte hat das über die A-Bank handelnde Konsortium sich hierdurch entgegen der Auffassung der Revision auch eine dauernde Einnahmequelle verschafft. Unbeachtlich ist hierbei, daß der Kapitalsammelstelle, wie die Revisionskläger in der mündlichen Verhandlung neu vorgetragen haben, die Art der Geschäfte, daß sie nämlich einen überhöhten Kurswert entrichtete, möglicherweise nicht bekannt war; denn es gehört nicht zur Erkennbarkeit der wirtschaftlichen Betätigung, daß die Geschäftspartner auch alle Geschäftspraktiken im einzelnen durchschauen.

c) Zutreffend hat das FG bereits darauf hingewiesen, daß es unbeachtlich ist, ob die Mitglieder des Konsortiums sich als Gewerbetreibende betätigen wollten. Ohne Bedeutung für die Entscheidung ist auch der Umfang der nach außen erkennbaren Tätigkeit des Revisionsklägers Z persönlich, da nach außen nicht Z, sondern die A-Bank für das Konsortium aufgetreten ist. Ohne Bedeutung ist ferner, daß die wirklichen Verhältnisse zwischen der A-Bank und dem Konsortium bewußt getarnt wurden und die Kenntnis davon auf wenige Beteiligte, die notwendigerweise eingeweiht werden mußten, beschränkt wurde.

4. Die vorstehenden Ausführungen ergeben ein Tätigkeitsbild, das den Rahmen einer Vermögensverwaltung erheblich übersteigt und alle Merkmale eines Gewerbebetriebs aufweist. Es ist dem FG auch zuzustimmen, daß die Geschäfte des Konsortiums bankähnlichen Charakter tragen. Das Konsortium hat für die Durchführung der Geschäfte eigenes Vermögen nicht eingesetzt, sondern mit Krediten gearbeitet. Der Zweck der Geschäfte war auch nicht, Vermögen in Wertpapieren anzulegen, sondern allein Gewinne zu erzielen. Schließlich spricht gegen eine Vermögensverwaltung auch die Tatsache, daß sich drei Personen, ohne ein eigenes Vermögen einzubringen, zur Durchführung der Geschäfte zusammengeschlossen haben. Die Geschäfte bestanden vielmehr ausschließlich darin, Wertpapiere anzukaufen, um sie sogleich wieder zu verkaufen. Dies aber ist eine bankentypische Betätigung.

 

Fundstellen

Haufe-Index 69512

BStBl II 1971, 620

BFHE 1971, 261

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