Fragen nach dem Gesundheitszustand des Bewerbers sind einerseits für den Arbeitgeber schon wegen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall von großer Wichtigkeit. Andererseits greifen sie nicht unerheblich in die rechtlich geschützte Privatsphäre des Arbeitnehmers ein. Das Fragerecht ist daher nur unter bestimmten Voraussetzungen gegeben. Dabei kommt es auf die Zielbezogenheit der Frage an.
Dieses Interesse des Arbeitgebers muss objektiv so stark sein, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seines Persönlichkeitsrechts zurücktreten muss. Dementsprechend richtet sich der Umfang des Fragerechts des Arbeitgebers hinsichtlich bestehender Krankheiten danach, ob diese im Zusammenhang mit dem einzugehenden Arbeitsverhältnis stehen. Im Wesentlichen beschränkt sich daher das Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Bundesarbeitsgericht[1] auf folgende Punkte:
- Liegt eine Krankheit bzw. eine Beeinträchtigung des Gesundheitszustands vor, durch die die Eignung für die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder in periodisch wiederkehrenden Abständen eingeschränkt ist?
- Liegen ansteckende Krankheiten vor, die zwar nicht die Leistungsfähigkeit beeinträchtigen, jedoch die zukünftigen Kollegen oder Kunden gefährden?
- Ist zum Zeitpunkt des Dienstantritts bzw. in absehbarer Zeit mit einer Arbeitsunfähigkeit zu rechnen, z. B. durch eine geplante Operation, eine bewilligte Kur oder auch durch eine zurzeit bestehende akute Erkrankung?
Die Formulierung: "Waren Sie in den letzten beiden Jahren wegen einer schwerwiegenden oder chronischen Erkrankung, die Einfluss auf die vorgesehene Arbeitsleistung haben könnte, arbeitsunfähig krank?", die sich also nicht auf bestehende, sondern auf frühere Erkrankungen bezieht, wurde wegen ihrer Zielbezogenheit für zulässig erachtet.[2]
Problematisch ist die Abgrenzung zwischen Fragen zu Krankheiten und Behinderungen. Die allgemeine Frage nach bestehenden Krankheiten verstößt grundsätzlich nicht gegen das AGG, ist aber an den allgemeinen Regelungen zu messen (s. o.). Die spezifische Frage nach bestimmten Krankheiten oder Symptomen kann jedoch im Einzelfall eine Erkundigung nach einer Behinderung darstellen und eine Ungleichbehandlung im Sinne des AGG indizieren.[3]
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