Fragen nach dem Gesundheitszustand des Bewerbers sind einerseits für den Arbeitgeber schon wegen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall von großer Wichtigkeit. Andererseits greifen sie nicht unerheblich in die rechtlich geschützte Privatsphäre des Arbeitnehmers ein. Das Fragerecht ist daher nur unter bestimmten Voraussetzungen gegeben. Dabei kommt es auf die Zielbezogenheit der Frage an.

Dieses Interesse des Arbeitgebers muss objektiv so stark sein, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seines Persönlichkeitsrechts zurücktreten muss. Dementsprechend richtet sich der Umfang des Fragerechts des Arbeitgebers hinsichtlich bestehender Krankheiten danach, ob diese im Zusammenhang mit dem einzugehenden Arbeitsverhältnis stehen. Im Wesentlichen beschränkt sich daher das Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Bundesarbeitsgericht[1] auf folgende Punkte:

  1. Liegt eine Krankheit bzw. eine Beeinträchtigung des Gesundheitszustands vor, durch die die Eignung für die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder in periodisch wiederkehrenden Abständen eingeschränkt ist?
  2. Liegen ansteckende Krankheiten vor, die zwar nicht die Leistungsfähigkeit beeinträchtigen, jedoch die zukünftigen Kollegen oder Kunden gefährden?
  3. Ist zum Zeitpunkt des Dienstantritts bzw. in absehbarer Zeit mit einer Arbeitsunfähigkeit zu rechnen, z. B. durch eine geplante Operation, eine bewilligte Kur oder auch durch eine zurzeit bestehende akute Erkrankung?

Die Formulierung: "Waren Sie in den letzten beiden Jahren wegen einer schwerwiegenden oder chronischen Erkrankung, die Einfluss auf die vorgesehene Arbeitsleistung haben könnte, arbeitsunfähig krank?", die sich also nicht auf bestehende, sondern auf frühere Erkrankungen bezieht, wurde wegen ihrer Zielbezogenheit für zulässig erachtet.[2]

Problematisch ist die Abgrenzung zwischen Fragen zu Krankheiten und Behinderungen. Die allgemeine Frage nach bestehenden Krankheiten verstößt grundsätzlich nicht gegen das AGG, ist aber an den allgemeinen Regelungen zu messen (s. o.). Die spezifische Frage nach bestimmten Krankheiten oder Symptomen kann jedoch im Einzelfall eine Erkundigung nach einer Behinderung darstellen und eine Ungleichbehandlung im Sinne des AGG indizieren.[3]

 
Hinweis

Covid-19 und die Frage nach dem Impfstatus

Jedenfalls in einigen Einrichtungen kommt unter den Voraussetzungen der §§ 36 Abs. 3 Satz 1, 23a Abs. 1 IfSG grundsätzlich eine Frage des Arbeitgebers an den Bewerber nach dessen Impfstatus in Betracht. I. Ü. richtet sich die Beurteilung der Zulässigkeit dieser Frage nach § 26 BDSG. Mit Ausnahme der nachfolgend auszugsweise erwähnten Arbeitgeber, wird eine Auskunftspflicht eines Bewerbers bezogen auf eine Covid-19-Impfung derzeit sehr kontrovers diskutiert. Eine restriktive Ansicht, der auch insbesondere einige Datenschutzbehörden zu folgen scheinen, lehnt – die nachfolgend aufgezählten Gesundheits- und Betreuungseinrichtungen ausgenommen – eine Auskunftspflicht des Bewerbers ab. Eine Erforderlichkeit nach Art. 9 Abs. 2 DSGVO i. V. m. § 26 Abs. 3 Satz 1 BDSG komme hier nicht in Betracht. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Verdienstausfallentschädigung für ungeimpfte Arbeitnehmer im Quarantänefall nach § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht mehr gewährt wird, gerät diese restriktive Ansicht unter Druck. Insbesondere kann die Zulässigkeit auch nur anlassbezogen vorliegen, z. B. bei einem Arbeitgeber als "Zahlstelle".[4]

In § 36 Abs. 3 Satz 1 IfSG ist geregelt, dass der Arbeitgeber – sofern der Deutsche Bundestag nach § 5 IfSG eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat – in gewissen Einrichtungen und Unternehmen personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus in Bezug auf COVID-19 verarbeiten darf, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden. Diese Auskunftspflicht betrifft auszugsweise:

  • Kindertageseinrichtungen und Kinderhorte,
  • die erlaubnispflichtige Kindertagespflege,
  • Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen,
  • Heime, Massenunterkünfte und Ferienlager,
  • voll- und teilstationäre Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Personen,
  • Justizvollzugsanstalten,
  • ambulante Pflegedienste (ausgenommen solche, die nach § 23 Abs. 5 Satz 1 IfSG ambulante Intensivpflege in Einrichtungen, Wohngruppen oder sonstigen gemeinschaftlichen Wohnformen erbringen) und
  • sonstige Einrichtungen und Unternehmen, bei denen die Möglichkeit besteht, dass durch Tätigkeiten am Menschen durch Blut Krankheitserreger übertragen werden

Soweit es zur Erfüllung von Verpflichtungen aus § 23 Abs. 3 IfSG in Bezug auf übertragbare Krankheiten erforderlich ist, dürfen zudem Arbeitgeber – auch unabhängig von den zusätzlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 3 Satz 1 IfSG – gemäß § 23a Abs. 1 IfSG personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise eine...

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